Por Diego Palacios León, Asociado Senior del área laboral de Damma Legal Advisors
1. Antecedentes
La retención del talento humano viene siendo uno de los grandes retos de los departamentos de Recursos Humanos de las entidades empleadoras.
En un mercado tan volátil, es importante definir oportunamente cuáles serán las estrategias empresariales que permitirán retener a personal clave dentro de una organización, con el propósito de asegurar la continuación normal y sostenida del negocio.
Una de estas estrategias es la de otorgar incentivos económicos directamente vinculados a asegurar la permanencia de un trabajador en la compañía por un determinado periodo de tiempo. El propósito de este artículo es analizar si estos incentivos deben ser considerados como remunerativos o no remunerativos.
2. Aspectos vinculados al carácter remunerativo o no remunerativo de los ingresos
- Ingresos remunerativos
El artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo 3-97-TR (en adelante, la “LPCL”), define como remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Añade el citado artículo que las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa.
A su vez, el artículo 10 del Reglamento de la LPCL, aprobado por Decreto Supremo 1-96-TR (en adelante, el “Reglamento de la LPCL”) establece que el concepto de remuneración definido por la LPCL es aplicable para todo efecto legal cuando sea considerado base de referencia, con la única excepción del impuesto a la renta que se rige por sus propias normas.
Siguiendo la definición legal precitada, para que un pago sea considerado remunerativo deberá (i) ser entregado como contraprestación por los servicios del trabajador; y, (ii) ser de libre disposición. Asimismo, se deberá tomar en consideración que la remuneración podrá ser abonada en dinero o en especie.
Para fines del presente informe, resulta importante entender qué es lo que se debe entender por “libre disposición” y “contraprestación por sus servicios” como característica del concepto de remuneración en nuestra legislación laboral.
Respecto a la “libre disposición” de la remuneración, la Casación 2073-97-LIMA señala lo siguiente:
“Cuarto. – Que las demás especies pactadas y entregadas al actor para uso directo con ocasión de la labor del trabajador no son de su libre disposición porque constituyen condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable como zapatos de trabajo, mameluco, kerosene (…)”.
En la misma línea el Tribunal Fiscal, a través de la RTF 37-3-97, determinó lo siguiente:
“Que la naturaleza de la bonificación por desgaste de herramientas, incursiona en los conceptos citados por el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 650, toda vez que su pago tiene como objeto que los trabajadores de construcción civil puedan reponer o mejorar sus herramientas de trabajo para continuar realizando su labor, con lo cual las sumas entregadas no son de libre disposición, sino destinadas a un fin específico, con lo cual no puede constituir una ventaja patrimonial para el trabajador o un beneficio y por lo tanto excluida por ley del concepto de remuneración”.
Tal y como lo señala Pizarro Díaz, la libre disposición es utilizada por la jurisprudencia judicial y administrativa para señalar que “más que afirmarse que todo pago que es libremente disponible es remuneración, se sostiene que, si el trabajador no puede disponer libremente de algo, entonces ese algo es condición de trabajo”[1]. En otras palabras, se pretende entender que es libremente disponible todo aquello que el trabajador utiliza para su vida personal y no para el desarrollo de su prestación de servicios.
Por su parte, el carácter contraprestativo de la remuneración se encuentra referido al hecho que el trabajador percibe su remuneración como consecuencia de los servicios que presta a su entidad empleadora. Siendo ello así, únicamente la prestación del servicio por parte del trabajador genera la correlativa prestación del empleador de abonar la remuneración[2]. Ello ha sido recogido así por el Tribunal Constitucional, quien en la sentencia recaída en el Expediente 5195-2008-PA/TC señaló lo siguiente:
“(…) la remuneración es el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se les dé, siempre que sea de su libre disposición”.
Por tal motivo, siempre que nos encontremos ante un beneficio económico que es otorgado a un trabajador como contraprestación por sus servicios y que sea de su libre disposición, nos encontraremos ante un concepto remunerativo para todo efecto legal, con incidencia en el cálculo de beneficios sociales así como en los aportes y contribuciones al sistema de seguridad y social, así como al previsional.
- Ingresos no remunerativos
Sin perjuicio de lo señalado en el apartado precedente, el artículo 7 de la LPCL señala que no constituyen remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19 y 20 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo 1-97-TR (en adelante, la “Ley de CTS”).
Así, el artículo 19 de la Ley de CTS, dispone que no constituyen ingresos remunerativos para ningún efecto legal, entre otros, los siguientes:
a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.
b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
c. El costo o valor de las condiciones de trabajo.
d. La asignación o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.
Asimismo, el artículo 20 de la Ley de CTS, señala que tampoco se incluirá en la remuneración computable la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación del servicio o cuando se derive de mandato.
De esta forma, cuando se trate de alguno de los supuestos establecidos en los artículos 19 y 20 de la Ley de CTS, nos encontraremos ante un ingreso de carácter no remunerativo.
Tampoco se considerará ingreso remunerativo cuando se otorgue un beneficio económico a un trabajador por motivo o razones distintas a la contraprestación directa por sus servicios prestados en el marco de la relación laboral y/o que no sea de su libre disponibilidad, es decir, cuando no calce dentro de la definición legal de remuneración, establecida en el artículo 6 de la LPCL.
Esta afirmación se encuentra también recogida en el Proyecto de Ley General del Trabajo cuando, en su artículo 173, señala que no consideran remuneración para ningún efecto legal los conceptos otorgados, en dinero o en especie, al trabajador que no cumplan con las características señaladas en la definición de remuneración establecida en el artículo anterior.
Adicionalmente, debemos precisar que, de conformidad con lo establecido por las normas tributarias, el otorgamiento de un concepto no remunerativo deberá cumplir con el principio de generalidad para que pueda ser considerado como gasto deducible del impuesto a la renta de tercera categoría. En efecto, de acuerdo con el inciso l) del artículo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta, son deducibles, entre otros conceptos, todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a favor de los servidores en virtud del vínculo laboral existente. Debe tomarse en cuenta que el mismo artículo 37 precisa que para que los referidos gastos contenidos en el inciso l) sean deducibles deberán cumplir con el criterio de generalidad, el cual implica que el beneficio sea otorgado a todos los trabajadores que se encuentren en condiciones similares o que cumplan con los mismos requisitos dentro de la estructura de la empresa.
En esa línea, la Autoridad Tributaria ha venido exigiendo que el otorgamiento de dichos beneficios responda al criterio de generalidad, es decir, que sea otorgado a todos los trabajadores de la empresa o a un grupo homogéneo de estos[3].
3. Incentivos o bonos por retención de personal
Consideramos importante partir por señalar que, en el ordenamiento jurídico peruano, no existe una regulación específica para el otorgamiento de incentivos, bonos u asignación al personal con el propósito de retenerlos en su puesto de trabajo por un determinado periodo de tiempo. En ese orden de ideas, la legislación laboral peruana no le otorga expresamente un carácter remunerativo o no remunerativo a este tipo de incentivos.
Ahora bien, queda claro que las asignaciones, incentivos o bonos por retención tienen como propósito otorgar un beneficio económico al colaborador sujeto a la condición que este permanezca en su empleo por un determinado periodo de tiempo[4]. En otras palabras, la entidad empleadora le otorga al trabajador un beneficio económico con la finalidad de que este no ejerza su derecho a desvincularse de la empresa durante un determinado periodo de tiempo.
Conforme se puede apreciar, el incentivo por retención no tiene como propósito contraprestar al trabajador por la ejecución de alguna labor específica o por haber alcanzado un buen desempeño laboral, sino que buscan incentivarlo u obligarlo a que permanezca en el empleo por un determinado periodo de tiempo.
Añadiendo a lo señalado, el beneficio económico suele ser pagado al trabajador al final de periodo pactado entre las partes, lo que evidencia – aún más – que no se trata de un ingreso que se devengue permanentemente como consecuencia de la prestación de servicios. Dicha premisa también se cumple cuando el beneficio debe ser reembolsado en caso el trabajador no cumpla con el periodo estipulado de permanencia en la empresa, lo que hace más evidente que se trata de un ingreso no definitivo ni de libre disposición cuando fue abonado, es decir, un ingreso no remunerativo, pues los ingresos remunerativos no se devuelven.
En ese orden de ideas, si un incentivo por retención está estructurado para buscar retener a un colaborador en su puesto de trabajo y no para brindarle un beneficio vinculado a su prestación de servicios, estaremos hablando de un beneficio de carácter no remunerativo, pues además está destinado a un fin específico como es la retención del trabajador por un periodo de tiempo, por lo que no es un monto de libre disponibilidad.
Sin perjuicio de lo indicado, consideramos oportuno mencionar que el Tribunal Fiscal se ha pronunciado recientemente respecto a la naturaleza de un bono por retención, llegando a la conclusión que se trata de un ingreso remunerativo. En efecto, mediante RTF 4885-3-2020 se concluyó lo siguiente:
“Que por los restantes trabajadores se tiene que la evaluación de los documentos presentados como los documentos “modificación de condiciones laborales” y correos electrónicos, y de los descargos presentados se evidencia que los bonos de retención otorgados a los trabajadores fueron entregados a cambio de que estos continúen con el vínculo laboral, a pesar de haber recibido las ofertas de otras empresas para que laboren en estas o porque se desistió el trabajador de participar en un concurso para ocupar una plaza en otra empresa, e incluso se menciona en el caso de algunos trabajadores que dicho bono de retención se considera por el alto desempeño que ha venido mostrando el trabajador, y/o en la medida que la permanencia del trabajador sea de 1 año o 18 meses; siendo que adicionalmente en el caso del trabajador X se observa del convenio suscrito entre él y la recurrente, que el bono por retención tendría que ser reembolsado en caso que se produzca el cese del trabajador por causa imputable a este, de lo que se concluye que los bonos de retención otorgados incumplen con el requisito de liberalidad dado que tienen la característica de ser contraprestativos otorgados en el marco de su relación laboral a cambio que el trabajador continúe prestando sus servicios, de lo que se tiene que no se ha acreditado que el pago efectuado constituye una gratificación extraordinaria, contemplado en el inciso a) del artículo 19 de la Ley de CTS”.
Sobre el particular, no compartimos la posición del Tribunal Fiscal según la cual los bonos de retención deben ser considerados como ingresos remunerativos, por los motivos que detallamos a continuación:
- Los bonos o incentivos por retención no deben ser considerados como una gratificación extraordinaria y/o liberalidad otorgada por una entidad empleadora hacia uno o más colaboradores. En realidad, estamos ante un incentivo que se otorga con el propósito de que el trabajador se mantenga prestando sus servicios a favor de su entidad empleadora por un tiempo determinado y que no ejerza su derecho a la renuncia.
- Un bono o incentivo por retención de personal estructurado con el único propósito de que un trabajador permanezca laborando por un tiempo determinado no tiene una naturaleza contraprestativa, siendo que la suma económica que se le vaya a otorgar no está destinada a contraprestar sus servicios, sino a que no se retire de la empresa por un periodo de tiempo prestablecido. Por ende, no cumple con los requisitos legales para ser considerado como un ingreso remunerativo.
- Si bien el otorgamiento de un incentivo o bono por retención suele fijarse en un convenio celebrado entre parte empleadora y trabajadora, eso no significa que se convierta en un ingreso de carácter contraprestativo.
- Finalmente, los argumentos referidos a su pago o devolución por incumplimiento del plazo estipulado por las partes confirman que se trata de un beneficio económico de no libre disponibilidad, pues justamente tiene que ser devuelvo ante el incumplimiento del trabajador. Es decir, estaba destinado a un fin específico.
De esta manera, existen argumentos legales válidos para considerar como un ingreso de carácter no remunerativo a un bono por retención otorgado con la única finalidad de incentivar a que el trabajador permanezca laborando a favor de su entidad empleadora por un periodo de tiempo determinado. Al no ser remunerativo, tampoco tendrá incidencia en el cálculo de beneficios sociales, así como tampoco en la determinación de los aportes previsionales y de seguridad sociales que correspondan.
[1] Pizarro Díaz, Mónica. La remuneración en el Perú, análisis jurídico laboral. Lima: Estudio Gonzales & Asociados Consultores Laborales, 2006, p. 79.
[2] Arce Ortiz, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Lima: Palestra, 2008, p. 327.
[3] En cuanto al principio de generalidad, uniforme jurisprudencia del Tribunal Fiscal (e.g. RTF 3630-3-2005 o RTF 1752-1-2006) ha señalado que, para verificar el cumplimiento de dicho principio, el beneficio debe ser otorgado con carácter general a todos los trabajadores que se encuentren en condiciones similares. Complementando lo antes expuesto, la RTF 2506-2-2004 ha señalado que para analizar si existen condiciones similares, debe tenerse en cuenta elementos tales como, la jerarquía, nivel de antigüedad, rendimiento, área, zona geográfica, entre otras.
[4] La doctrina nacional ha analizado los pactos de permanencia; sin embargo, ha revisado aquellos que son celebrados con el propósito de pagar por estudios de formación o capacitación de trabajadores a cambio que estos últimos se mantengan prestando servicios a favor de la entidad empleadora por un determinado periodo de tiempo. A manera de ejemplo, puede verse Quiñones Infante, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Lima: Palestra Editores, 2007. No hemos identificado un trabajo que analice el otorgamiento de incentivos o bonos económicos por retención sujetos a que el trabajador permanezca en la empresa por un tiempo prestablecido.
Sobre el autor:
Diego Palacios León.
Asociado Senior del área laboral de Damma Legal Advisors. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de postgrado en relaciones laborales por la Universidad de Castilla La Mancha, Universidad Internacional de Andalucía, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Esan.
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