Por Alejandro J. Navarrete Maldonado, Abogado Principal del Estudio Navarrete Maldonado Abogados (www.nmabogados.com.pe)
Mediante el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA[1] se declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de 90 días calendario, el mismo que fue prorrogado con el Decreto Supremo Nº 020-2020-SA[2], luego con el Decreto Supremo Nº 027-2020-SA[3], posteriormente con el Decreto Supremo Nº 031-2020-SA[4] y finalmente con el Decreto Supremo Nº 009-2021-SA[5], hasta el 2 de septiembre de 2021.
Durante dicho lapso se dictaron diversas medidas necesarias para la prevención y control de la COVID-19, las cuales tuvieron injerencia laboral, tales como la aplicación del trabajo remoto, el deber de otorgar una licencia con goce de remuneraciones, la suspensión perfecta de labores, entre otros.
En el caso de la licencia con goce de remuneraciones, el artículo 20º del Decreto de Urgencia Nº 026-2020 publicado el 15 de marzo de 2020, estableció su otorgamiento imperativo para aquellas personas que pertenecían al grupo de riesgo y no podían aplicar el trabajo remoto, agregando que la misma tendría carácter compensable. En relación a los trabajadores que no se encontraban dentro del grupo de riesgo, su tratamiento fue aclarado con el Decreto de Urgencia Nº 029-2020, publicado el 20 de marzo de 2020, en cuyo artículo 26º estableció que se debería otorgar una licencia con goce de haber, la cual, en el sector privado sería compensada en la forma que acuerden las partes y, en su defecto, se aplicaría la compensación con horas de trabajo posterior a la vigencia del estado de emergencia nacional[6].
Como se puede apreciar, la disposición normativa antes mencionada permite no solo la compensación con horas de trabajo en sobretiempo, sino también con otras formas que por acuerdo sean establecidas por las partes, admitiéndose la posibilidad de afectar los beneficios de los trabajadores para aplicar esta compensación.
Disponer el otorgamiento imperativo de una licencia con goce de remuneraciones implica trasladar al empleador el costo de la subsistencia del trabajador sin que exista una prestación efectiva de labores y que, tal vez, debió ser asumido a través de prestaciones sociales. No obstante, este traslado del costo de subsistencia se entiende racionalmente, desde el rol social a la que toda inversión privada debe sujetarse en el marco de una economía social de mercado, conforme al artículo 58º de nuestra Constitución.
Lamentablemente la realidad superó la teoría, generando una extensión de la licencia con goce de remuneraciones, desproporcional a la capacidad de gasto de ambas partes: Por un lado, el empleador asumió licencias que representaron, y aún representan, un importante costo (gastos) en las organizaciones, y por otro, se elevó el costo de la compensación que debería realizar el trabajador. En esa línea, se presentó la necesidad de adoptar mecanismos para efectivizar una compensación que, por lo menos en parte, pueda aliviar los costos de transacción de ambas partes, en una relación que por su naturaleza es sinalagmática. Y aunque el trabajo presencial ha sido autorizado en gran medida, téngase en cuenta que los referidos costos de transacción continúan elevándose en el caso de los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo, quienes no cuentan con autorización expresa para realizar trabajo presencial[7].
Atendiendo a esta realidad, los empleadores han impulsado la celebración de acuerdos para compensar la licencia con goce de remuneraciones, sea bien a través del descuento de las remuneraciones (cuando los trabajadores retornaron a laborar), vacaciones adquiridas o no gozadas, gratificaciones legales, compensación por tiempo de servicios (hasta el 50%), utilidades u otros conceptos.
Pero, ¿qué ocurre si el trabajador se niega a celebrar un acuerdo para compensar la licencia otorgada?
Desde lo previsto expresamente en los Decretos de Urgencia Nos. 026-2020 y 029-2020, la única opción sería la compensación con horas de trabajo que disponga el empleador una vez que culmine la emergencia nacional, pues otras formas de compensación solo serían posibles mediante acuerdo.
Sin embargo, una práctica de esta naturaleza puede generar algunos problemas, especialmente cuando se produce la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las circunstancias establecidas en la Ley, dado que, mientras no medie acuerdo, podría entenderse que el empleador no está habilitado para afectar la liquidación de beneficios sociales o algún beneficio pendiente de pago. Esto nos llevaría escenarios en donde el costo de una renuncia podría ser mucho menor que la compensación de la licencia otorgada.
Pese a que esta podría entenderse como una posibilidad remota, que el empleador realice la retención de los adeudos al trabajador para practicar una suerte de compensación unilateral, encuentra sustento desde lo previsto en el artículo 1288º del Código Civil que señala: “Por la compensación se extinguen las obligaciones recíprocas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La compensación no opera cuando el acreedor y el deudor la excluyen de común acuerdo”.
De esta forma, cuando se produce el cese de un trabajador y, con ello, se debe proceder al pago de su liquidación de beneficios sociales y otros conceptos pendientes de pago, se constituye una obligación del empleador que podría ser compensada con cualquier adeudo que pueda tener el trabajador, a la luz del artículo citado en el párrafo anterior. La tarea, en esta ocasión, será sustentar ante las autoridades inspectivas o judiciales que la licencia con goce otorgada le crea una deuda al trabajador.
Por fortuna, la Primera Sala del Tribunal del Fiscalización Laboral de SUNAFIL (en adelante, TFL) adoptó una posición que, desde nuestra opinión, compatibiliza razonablemente con lo antes expuesto.
En efecto, con la Resolución Nº 052-2021-SUNAFIL/TFL-Primera Sala, del 25 de junio de 2021, el TFL consideró que, para compensar la licencia con goce de remuneraciones otorgada durante la emergencia sanitaria cuando el contrato de trabajo se extinga, el empleador podrá retener unilateralmente, los siguientes conceptos:
- La remuneración adeudada al cese del trabajador, desde la última vez que le fue abonada.
- Los récords truncos de las gratificaciones legales, vacaciones y la compensación por tiempo de servicios (hasta un 50 %).
- La compensación por tiempo de servicios que posee la entidad depositaria (hasta un 50 %)
- Las utilidades.
Esta decisión fue adoptada por considerar que:
- La licencia con goce de haber no se ha originado por voluntad del empleador ni del trabajador.
- La licencia responde a un mandato legal que adelanta el pago de la retribución de servicios que se prestarán en el futuro, adquiriendo el carácter de adelanto de remuneraciones.
- El empleador se convierte en el acreedor de un crédito, como consecuencia del carácter bilateral, recíproco y conmutativo del contrato de trabajo.
- La compensación ante el cese de un trabajador fue un aspecto no previsto expresamente en la legislación de emergencia, debiéndose aplicar la legislación ordinaria.
Como vemos, el TFL consideró que la remuneración abonada al trabajador durante el goce de la licencia, tiene el carácter de una remuneración adelantada, y a partir de ahí, permitió la compensación unilateral con la remuneración y beneficios sociales que el empleador tenga en su poder, aclarando, en caso de cese.
Especial atención nos debe merecer la posibilidad que tiene el empleador de ejecutar esta compensación a partir de la CTS que el trabajador posee en la entidad financiera o bancaria que actúa como depositaria.
El artículo 37º del TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, reconoce el carácter intangible e inembargable de la CTS, no obstante, hace la salvedad que, en caso de alimentos, es posible embargar hasta un 50 %.
Más adelante, el artículo 40º del mismo cuerpo normativo, establece que: “La compensación por el tiempo de servicios devengada al 31 de diciembre de 1990, así como los depósitos de la compensación por tiempo de servicios y sus intereses sólo pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de préstamos, adelantos de remuneración, venta o suministro de mercadería producida por su empleador, siempre que no excedan en conjunto del 50% del beneficio”.
De ahí que, si desde la óptica del TFL la remuneración percibida con ocasión de la licencia con goce de haber constituye un adelanto de remuneraciones, es posible recurrir a la citada disposición para ejecutar su compensación con el 50 % de la CTS depositada.
En esa línea, el artículo 47º precisa el orden en que podrán cancelarse los adeudos del trabajador aplicando la CTS, del siguiente modo:
- Primero, con las sumas que pudiera mantener en su poder el empleador.
- Segundo, con la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990.
- Tercero, con la CTS depositada.
Téngase presente que la posibilidad de compensar con la CTS depositada, solo es admisible en caso del cese del trabajador, de manera que, mientras se mantenga vigente el vínculo laboral, no será posible su aplicación.
Y ¿qué ocurre si, aún ejecutando estas formas de compensación, los conceptos retenidos no alcanzan a compensar el total de la remuneración pagada durante la licencia otorgada?
En este escenario, podría evaluarse la posibilidad de iniciar acciones legales contra el trabajador con posterioridad a su cese, con la finalidad de recuperar la remuneración abonada durante la licencia. Para ello, hay que prestar atención al artículo 1954º del Código civil que establece que “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo”. Por tanto, si el trabajador no adoptó formas adecuadas para compensar la licencia con goce de remuneraciones, y más bien, se benefició con esa falta de compensación en perjuicio del empleador, resultaría posible adoptar las acciones por dicho enriquecimiento indebido.
[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de marzo del 2020.
[2] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de junio de 2020.
[3] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de agosto de 2020.
[4] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de noviembre de 2020.
[5] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 19 de febrero de 2021.
[6] Sobre el particular, somos de la opinión que la compensación con horas de trabajo resulta posible, incluso, durante la emergencia sanitaria, en aquellos lugares en donde las restricciones sanitarias sean compatibles con la naturaleza del servicio prestado.
[7] Sobre el particular, somos de la opinión que, con la derogatoria Decreto Supremo Nº 083-2020-PCM, realizada con el Decreto Supremo Nº 183-2020-PCM, subsiste la imposibilidad del retorno a labores presenciales por parte de los trabajadores que pertenecen al grupo de riesgo. Un análisis sobre el particular lo puede encontrar en la sexta edición de nuestro boletín titulado “Semanario Laboral”, disponible en el siguiente enlace: https://nmabogados.com.pe/pdf/semanario6.pdf
Sobre el autor:
Alejandro J. Navarrete Maldonado. Abogado Principal del Estudio Navarrete Maldonado Abogados. Con título de segunda especialidad en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Egresado de la maestría en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Tutela de los Derechos Fundamentales por la Universidad de Castilla – La Mancha. Estudios de especialización en Derecho Social por la Universidad de Salamanca y la PUCP. Contacto: anavarrete@nmabogados.com.pe
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