Por Ricardo Ortega, asociado del área laboral de Damma Legal Advisors.
La libre competencia es un concepto económico que define a un mercado en el cual los participantes son libres de tomar sus propias decisiones sobre precios, productos, calidad, cantidad, entre otros aspectos comerciales sin mayor restricción.
Un mercado en donde opera la libre competencia genera beneficios para sus participantes, pues la rivalidad entre ofertantes genera mejores precios, mayor calidad, mayor variedad, y mayor innovación; por el contrario, un mercado donde la libre competencia se ve coaccionada, provocará monopolios u oligopolios, precios elevados, productos de baja calidad, poco incentivo para innovar, poca variedad de opciones, entre otros inconvenientes.
Así las cosas, si bien el concepto de libre competencia nace y está pensado para aquellos mercados de productos y servicios, este resulta perfectamente aplicable al mercado de trabajo; donde los trabajadores actúan como ofertantes de su mano de obra y los empleadores como demandantes de dichos servicios, a cambio de una remuneración o precio.
Por lo tanto, la normativa de la libre competencia resultará aplicable a todos los mercados en general, incluyendo el mercado de trabajo, donde las empresas compiten por el acceso al recurso humano, estando en constante pugna por contratar y retener a los mejores trabajadores disponibles en el mercado.
Bajo este contexto, recientemente el INDECOPI está tomando acciones en lo que respecta a la libre competencia del mercado laboral, sancionando algunas prácticas anticompetitivas laborales; por lo tanto, la finalidad de este artículo es conocer cuales son aquellos comportamientos de índole o matiz laboral que podrían ser cuestionados ante el INDECOPI, sin que esto implique una limitación o una restricción en la forma en como las empresas ejecutan sus políticas de trabajo.
En esa línea, la afectación de la libre competencia en el mercado de trabajo se presentará principalmente mediante dos manifestaciones: i) celebración de acuerdos que lleven por finalidad la prohibición o limitación en la contratación de personal –no-poach agreements-, o ii) fijación o limitación de las condiciones remunerativas u otros beneficios de estos trabajadores –wage-fixing agreements-; independientemente de que las empresas involucradas compitan comercialmente entre sí. Acciones que pueden ser sancionadas por el INDECOPI hasta con el 12% de los ingresos de la empresa infractora y hasta con 100 UIT para las personas naturales involucradas, como podrían ser los gerentes de recursos humanos.
Así las cosas, el pacto de no contratar trabajadores de otras empresas, es aquella práctica anticompetitiva que consiste en acordar no “quitarse” trabajadores entre sí, con la finalidad de limitar la movilidad de los trabajadores en el mercado de trabajo, pacto que tendrá un efecto negativo en las condiciones de reclutamiento del personal, dado que privará a los trabajadores de mejores puestos y condiciones de trabajo, al verse reducido su mercado laboral y por ende su capacidad de negociación.
Por otro lado, los acuerdos de fijación de sueldos o condiciones laborales serán aquellos destinados a establecer o eliminar condiciones remunerativas u otros beneficios laborales, acordando no superar determinados rangos salariales, o utilizar o retirar determinado beneficio; afectándose el mercado de trabajo, donde en condiciones normales, los empleadores serían los que determinen individualmente sus propias remuneraciones y beneficios que ofrecen al mercado laboral.
Ahora bien, lo riesgoso de lo visto hasta este punto viene por la facilidad con la que se podrían generar estos “pactos prohibidos”; toda vez que, no necesariamente deberán verse reflejados en un documento suscrito con tal fin; sino que estos pueden producirse de distintas maneras, algunas incluso mediante prácticas que pueden parecer habituales, pero que pueden terminar configurando una vulneración a la normativa de la competencia.
Por ejemplo, es sabido que en el mundo de los recursos humanos existen las denominadas “listas negras”, donde algunos trabajadores son incluidos por haber tenido una mala experiencia con algún empleador, el cual recomienda encarecidamente su no contratación, restringiendo así el mercado laboral de determinados trabajadores.
Del mismo modo, resulta frecuente que entre el personal que gestiona los recursos humanos se comparta información confidencial, como podría ser remuneraciones, bandas salariales, intercambio de convenios colectivos, estrategias de retención de talento, beneficios que se entregan, beneficios que se dejan de entregar, etc. Información que si bien no implica un pacto en sí mismo, sí podría implicar que determinada compañía tome decisiones sobre las remuneraciones y beneficios en función a la información que recibió, decisiones que probablemente no hubiera tomado de no haber tenido acceso a dicha información, pudiéndose configurar una fijación de precio en el mercado de trabajo.
En igual sentido, sin necesidad de que exista un acuerdo propiamente dicho, es común recurrir a empresas que recopilan y venden información del mercado laboral, como podría ser las condiciones remunerativas y beneficios laborales en un determinado sector, información que podría llegar a ser considerada como una infracción a las normas de la competencia, si de la data resulta posible identificar a las empresas de la competencia, como podría ocurrir en mercados de trabajo relativamente pequeños.
Así las cosas, con lo dicho anteriormente no se pretende restringir el margen de acción de las empresas en lo que a captación y retención de personal se refiere; sino únicamente tratamos de colocar sobre la mesa las posibles infracciones a la normativa de la competencia como consecuencia de acciones que probablemente no se tenían identificadas como contingentes.
Un ejemplo de lo mencionado es la reciente resolución 052-2023/CLC-INDECOPI, mediante la cual el INDECOPI determinó que existió la existencia de una práctica colusoria consistente en la modalidad de reparto de proveedores (trabajadores) en el sector de la construcción civil, donde las empresas infractoras acordaron un “pacto de caballeros” consistente en no contactar y/o contratar a los trabajadores de las demás empresas participantes en dicho acuerdo. Procedimiento que concluyó con la imposición de una multa de 271.68 UIT en contra de la empresa infractora, y una multa de 5.92 UIT para el jefe de recursos humanos involucrado.
Para finalizar, solo mencionar que el recurrir a prácticas anticompetitivas laborales, no solo daña los derechos y las oportunidades de los trabajadores, sino que también atenta contra los principios fundamentales de una economía justa y competitiva. Siendo fundamental erradicar estas prácticas, garantizando así un entorno laboral equitativo y próspero para todos, donde la competencia se base en la meritocracia y la igualdad de oportunidades, fomentando así un desarrollo económico sostenible y una sociedad más justa.
Sobre el autor:
Ricardo Ortega
Abogado por la Universidad Católica de Santa María, con maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú y maestría en Ciencias Empresariales y Gestión del Capital Humano por la Universidad San Ignacio de Loyola. Abogado Asociado al Estudio Damma Legal Advisors.
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