Por: Orlando De Las Casas, Socio encargado del Área Laboral de Hernández & Cía., Abogados
A inicios de este año una noticia alarmó a más de un directivo: “Gerentes irían a la cárcel si fijan sueldos diferentes sin sustento a un mismo cargo”. La mencionada noticia era en verdad una nota sobre la Ley No. 30364 (norma publicada hace varias semana ya: el 23 de noviembre de 2015), norma que regula las disposiciones para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.
La presente nota busca hacer una breve presentación de la Ley No. 30364, para evaluar los eventuales riesgos que podrían generarse al momento de determinar o fijar las remuneraciones de los trabajadores.
Y debemos partir de una situación clara: es legítimo todo empleador fijar o determinar las remuneraciones que recibirán los trabajadores. Inclusive, y cada vez con mayor frecuencia, los trabajadores al momento de negociar su ingreso a alguna empresa, consideran factores como capacitación, experiencia, cantidad de personas de su especialidad en el mercado, entre otras, para mejorar las condiciones económicas con su futuro empleador.
¿Qué ha pasado con la Ley No. 30364 entonces? ¿Me obliga a pagar sumas iguales a mis trabajadores?
El objeto de protección de la norma son las mujeres, buscándose evitar actos de discriminación por su condición de tales (por el hecho de ser mujer) y los integrantes del grupo familiar, en particular los que se encuentren en una situación de vulnerabilidad por edad o situación física (niños, niñas, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad).
La Ley (que tiene una completa regulación, pero respecto de la que nos vamos a referir únicamente a los efectos laborales) ha calificado los tipos de violencia: física, psicológica, sexual y la económica o patrimonial, siendo esta última la que resultaría aplicable de manera clara al ámbito laboral.
La violencia económica o patrimonial es definida como la acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona a través de:
- La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes.
- La pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores o derechos patrimoniales.
- La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de las obligaciones alimentarias.
- La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo dentro de un mismo lugar de trabajo.
Asimismo, se regula de manera expresa el respeto a los derechos laborales de “el trabajador o trabajadora” que es víctima de alguna forma de violencia regulada por la Ley No. 30364. Pese a señalarse el respeto a los derechos laborales del trabajador o de la trabajadora, deberíamos entender que se está refiriendo tanto a trabajadoras, como a trabajadores integrantes del grupo familiar, específicamente aquellos que se encuentren en una situación de vulnerabilidad por edad o situación física (niños, niñas, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad, tal como lo señalamos al inicio). Lo mencionamos porque si bien existen normas genéricas que protegen los actos de discriminación y violencia, los trabajadores varones no son objeto de protección de la Ley No. 30364.
Más allá de la falta de precisión respecto de los trabajadores varones (por su aparente inclusión), los derechos laborales específicamente reconocidos son los siguientes:
- A no sufrir despido por causas relacionadas a los actos de violencia regulados en la Ley No. 30364.
- Al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible, y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría.
- Al cambio de horario (igualmente en tanto sea posible).
- A la justificación de las inasistencias o tardanzas al centro de trabajo, cuando éstas derivan de actos de violencia (actos de violencia en los términos previstos por la Ley No. 30364). Se específica que las inasistencias no podrán exceder de 5 días laborables en un periodo de 30 días calendario, o más de 15 días laborables en un periodo de 180 días calendario. Además, se deberá justificar documentariamente la inasistencia al centro de trabajo con la denuncia que se haya presentado ante la dependencia policial o ante el Ministerio Público.
- A la suspensión de la relación laboral (que deberá determinarla “el Juez a cargo del proceso” y a pedido de la víctima) hasta por 5 meses consecutivos sin goce de haber, especificándose que transcurrido el tiempo de suspensión, la reincorporación será en las mismas condiciones que se tenía al momento de la suspensión.
Hay que notar que no hay mayor precisión respecto del proceso, por lo que entenderíamos que se puede tratar de cualquiera de los procesos que se inicien como consecuencia de un acto de violencia (en los términos calificados por la Ley No. 30364), sea civil, penal o laboral.
¿Y el riesgo de cárcel?
No nos queda claro, ya que la Ley No. 30364, si bien define la limitación o control de sus ingresos y la percepción de un salario menor por igual tarea dentro de un mismo dentro de un mismo lugar de trabajo como una de las formas de violencia económica o patrimonial, no ha establecido una sanción o pena específica.
La norma no explica adecuadamente a qué se refiere con “limitación o control de sus ingresos”. Resultaría fundamental que el reglamento lo precisara, ya que nos podríamos estar enfrentando a figuras como la hostilidad (recordemos que se considera un acto de hostilidad del empleador la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente), o frente a delitos como el atentado contra la libertad de trabajo (que lo tenemos en el inc. 2 del artículo 168 del Código Penal, y que señala que será reprimido con una pena privativa de libertad no mayor de 2 años aquel que obliga a otro mediante amenaza o violencia a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución).
Pero es la percepción de un salario menor por igual tarea dentro de un mismo centro de trabajo la que nos interesa. Entenderíamos que la percepción de un salario menor por igual tarea dentro de un mismo dentro de un mismo lugar de trabajo termina siendo un acto de discriminación.
La discriminación implica el derecho de dar arbitrariamente un trato distinto y desfavorable respecto de sus pares o iguales.
Y la discriminación, igualmente, constituye un acto de hostilidad. Así lo prevé el inciso «f» del artículo 30 del Decreto Supremo No. 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de productividad y Competitividad Laboral, cuando nos señala que son actos de hostilidad equiparables con el despido, entre otros, los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole.
Pero además, la discriminación es un delito regulado por el artículo 323 del Código Penal en los términos siguientes:
“Artículo 323. Discriminación e incitación a la discriminación
El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al numeral 2 del artículo 36.
La misma pena privativa de libertad señalada en el párrafo anterior se impondrá si la discriminación, la incitación o promoción de actos discriminatorios se ha materializado mediante actos de violencia física o mental o a través de internet u otro medio análogo.”
Más allá de la pena prevista (que difícilmente generaría pena de cárcel), resulta importante advertir que el solo hecho de pagar montos distintos a personas que realizan funciones similares en un mismo centro de trabajo no necesariamente configura un acto de discriminación.
Para la determinación del monto de la remuneración mensual debemos atender a criterios tales como capacitación, antigüedad, responsabilidad, etc., todos criterios que nos permiten hacer distingos. Y el lógico: imaginemos por un momento a 2 trabajadores que cumplen las mismas funciones pero uno viene trabajando para la empresa 10 años y el otro 3 meses; o uno tiene estudios de post grado, y el otro es un recién egresado de una universidad.
En resumen, no basta tener pagos distintos para que se configure un acto de discriminación.
Como ya lo adelantamos, la discriminación implica tener un trato distinto, sin justificación, pero para dejar en situación de desventaja. Esta situación, por ejemplo, se presentaría en caso una empresa pague un bono a todos los trabajadores de su planilla, sin que exista motivo o razón aparente para hacerlo.
La Ley No. 30364 tiene una intensión sana y clara: evitar los actos de discriminación respecto de determinados sectores y/o colectivos. Sin embargo debemos ser conscientes que hay otros sectores no considerados de manera expresa por la Ley, que están en el mismo derecho.
De otro lado, no basta la mera disparidad de ingresos para presumir actos de discriminación.
