Por Alfredo Ernesto Portal Galdós, Asociado del Área Laboral del estudio Jorge Avendaño-Forsyth & Arbe Abogados
Ha sido publicada recientemente en el Diario Oficial El Peruano, una sentencia de primera instancia emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima dentro de un proceso de Acción Popular (proceso destinado a efectuar el control de constitucionalidad y de legalidad de normas de rango inferior a la ley), declarándose fundada en parte la demanda e inaplicables los artículos 4.1 y 4.3 del Decreto Supremo No. 006-2008-TR (Reglamento de la Ley que regula los servicios de Tercerización, en adelante “el Reglamento”).
El proceso fue promovido por el Sindicato Unitario de Trabajadores Operadores de Estación de Control de Agua Potable y Alcantarillado, y buscaba cuestionar diversos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización, en el entendido que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) se habría excedido al emitir los artículos antes citados del Reglamento, desnaturalizándose la actividad de tercerización .
Así, para la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Lima el artículo 4.1 del Reglamento supone una distorsión de la definición de tercerización efectuada por el artículo 2 de la Ley No. 29245 (Ley que Regula los Servicios de Tercerización, en adelante “la Ley”), que establece que los elementos característicos de dicha actividad implican contar con una pluralidad de clientes, con equipamiento, con inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Asimismo, el artículo 2 de la Ley especifica que en ningún caso se admitirá la sola provisión de personal.
Pese a lo señalado por la Ley, el Reglamento, al referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, permite que los indicios de existencia de autonomía empresarial puedan ser evaluados en cada caso concreto, debiendo considerarse en cada caso la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
Para la sentencia, lo señalado por el Reglamento permitiría que se pueda desnaturalizar la figura de la tercerización desvituándose lo señalado por la Ley, y por lo tanto declara fundada la demanda en este extremo.
En lo referido al segundo párrafo del artículo 4.3 del Reglamento (que trata lo relativo al equipamiento de la empresa tercerizadora), específicamente cuando señala que éstos “ (…) formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.”, la sentencia entiende, una vez más, que se ha excedido lo señalado por la Ley. Efectivamente la Ley señala que la empresa tercerizadora debe contar con local o equipamiento necesario, y con lo señalado por el Reglamento se deja abierta la posibilidad de que el equipamiento de la empresa tercerizadora pueda ser proporcionado por la empresa principal, en tanto los equipos formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya encargado para su operación. La Sala entiende que se estaría desvirtuando uno de los elementos característicos de la tercerización, como es el que el contratista tenga sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
Respecto de los literales a), b) y c) del artículo 4.2 del Reglamento (que permite que el criterio de pluralidad de clientes no sea un indicio a valorar en determinados supuestos) la sentencia señala que la posibilidad de una flexibilidad en la evaluación de la pluralidad de clientes viene permitida expresamente en el artículo 1 del Decreto Legislativo No. 1038, por lo que existe aquí una delegación expresa al Reglamento por una norma con rango de ley.
La Sentencia, si bien no es definitiva (queda pendiente aun el pronunciamiento de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema), establece una mayor rigidez en la configuración normativa de la actividad tercerizadora, por lo que se deberá estar muy atentos a lo que la Corte Suprema vaya finalmente a resolver. De mantenerse los criterios de la Sentencia, se corre el riesgo de que se considere como desnaturalizada a la actividad de tercerización y se considere como empleador de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la empresa usuaria o “principal”.
