Por Orlando De Las Casas, Jefe del Area laboral de Jorge Avendaño & Forsyth Abogados
Resulta frecuente separar al personal de dirección cuando se pierde la confianza. En la presente nota analizaremos la validez o no de esa práctica.
Debemos partir señalando que personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquéllas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial (art. 43 del Decreto Supremo No. 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante “la LPCL”). ¿Es válida, entonces, la separación de un personal de dirección al que se le ha perdido la confianza?
La legislación nacional prevé la protección contra el despido arbitrario una vez superado el periodo de prueba. Esta situación está prevista a nivel constitucional (“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, art. 27 Constitución) como a nivel legal (““Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”, art. 22 de la LPCL).
¿Cuáles son las causas justas? El artículo 24 de la LPCL nos señala que las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son (i) la comisión de falta grave, (ii) la condena penal por delito doloso y (iii) la inhabilitación del trabajador. Si nos centramos en la comisión de una falta grave (faltas que como se ha adelantado, deben estar previstas en la Ley), debemos recurrir al artículo 25 de la misma LPCL, norma que menciona diversas faltas que califican como graves, y determinan el despido del trabajador, pero no considera la pérdida de la confianza como una de ellas.
Siendo así, la pregunta que surge es qué ocurre cuando la relación laboral del personal de dirección termina por decisión exclusiva del empleador, y éste aduce como causa la pérdida de la confianza (que como hemos visto no se encuentra prevista como causa justa de despido).
La respuesta la encontramos en lo señalado por el segundo párrafo del artículo 34 de la LPCL, que señala que si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38 (es decir, un sueldo y medio por cada año trabajado con el límite de doce remuneraciones) como única reparación por el daño sufrido. Si bien dicho párrafo ha sido calificado como inconstitucional por nuestro Tribunal Constitucional (en adelante “TC”), resultaría de aplicación al personal de dirección (que de acuerdo al mismo TC está impedido de recurrir a una acción de garantía para procurar la reincorporación en el puesto de trabajo por la misma naturaleza del cargo que han ocupado, por la estrecha relación que ha existido entre el personal de dirección y el empleador, que finalmente determina que a esta categoría de trabajadores se les restrinja la posibilidad de reingresar a la empresa[1]).
En ese sentido, la pérdida de la confianza como causa de finalización de la relación laboral resultaría ser en la práctica un despido arbitrario.
La posición de nuestra jurisprudencia resulta ser contundente respecto de la procedencia del pago de la indemnización por despido arbitrario para los trabajadores de dirección cuya relación laboral ha finalizado como consecuencia de habérseles perdido la confianza.
Así tenemos, por ejemplo, la CAS No. 1489-2000-Piura de fecha 2 de diciembre de 2000, que en su sétimo considerando señaló lo siguiente[2]:
“(…) esta misma Ley (refiriéndose al Decreto Legislativo Nº 728) otorga sin distinción alguna a todos los trabajadores, sean éstos de confianza o no, despedidos injustificadamente, el derecho al cobro de una indemnización (…).”
Tenemos, del mismo modo, la sentencia recaída en el expediente Cas. Nº 820-2002-Lambayeque de fecha 1ro. de marzo de 2004, referida de manera específica a los trabajadores de dirección, en la que se señala lo siguiente:
“(…) el retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, no obstante que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tendrá como efecto el pago de la indemnización correspondiente. (…)”.
Nuestro Tribunal Constitucional no se aparta en esencia de esta misma lógica. Si bien reconoce la posibilidad de prescindir de un trabajador de dirección[3], no deja de desconocer en estos casos, el derecho que le asiste al trabajador a percibir la indemnización por despido arbitrario. Tenemos, en esa línea, la sentencia 3501-2006-PA/TC, que señala:
“11.f. La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.
(…).
16. De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confianza depositada en él, tal como viene resolviendo este Colegiado” (énfasis nuestro)”.
Este mismo criterio (y recurriendo al mismo texto) se repite en la sentencia 00180-2010-PA/TC.
Ahora bien, ¿qué pasa con quienes ocupan el puesto de gerente general de una empresa? Nadie duda que justamente el gerente general califica como puesto de dirección. Sin embargo, para esta categoría de trabajadores (los gerentes generales) contamos con una norma que podría hacernos pensar que la separación como consecuencia de la pérdida de la confianza no constituye un despido arbitrario.
Nos referimos al artículo 187 de la Ley General de Sociedades (Ley No. 26887, en adelante “la LGS”) que establece que el gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento, siendo nula cualquier disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta.
Como puede apreciarse, en apariencia, el gerente general puede ser retirado de manera inmotivada del puesto que ocupa. Sin embargo, ¿el hecho de poder ser removido (o retirado) por el solo hecho de habérsele perdido la confianza exonera de responsabilidad a la empresa?, ¿lo señalado por el artículo 187 de la LGS incorpora una causa que permite dar por terminada la relación laboral en el caso específico de los trabajadores que ocupan la gerencia general de una empresa sin que corresponda el pago de la indemnización por despido arbitrario?
Pensamos que no. La remoción en modo alguno excluye el derecho a que corresponda el pago de la indemnización por despido arbitrario (que en buena cuenta procede, como ya se ha señalado, por no haberse expresado causa –y la pérdida de la confianza no calificaría legalmente como causa que justifique el término de la relación laboral-).
Como hemos visto, y en resumen, la pérdida de la confianza para el caso de los trabajadores de dirección si bien permite dar por terminada la relación laboral, no exime a los trabajadores desvinculados por esta causal, del pago de la indemnización por despido arbitrario. Respecto de quienes ocupan el cargo de gerente general si bien la LGS permite de manera expresa la remoción del gerente general, no existe argumento legal para sostener que esta categoría de trabajadores pierde el derecho a la indemnización por despido arbitrario, en los casos en que el término de la relación laboral se haya dado como consecuencia de la pérdida de la confianza.
[1] A menos claro, que se trate de un trabajador que no tenía esa condición, y posteriormente fue promovido a trabajador de dirección, caso en el que la reposición procederá pero en el puesto que ocupó antes de ser promovido al puesto de dirección.
2 La resolución hace referencia a los trabajadores de confianza, que por definición legal, pertenecen a una categoría distinta a la de los trabajadores de dirección. Sin embargo, resulta frecuente que se haga referencia indistinta a los trabajadores de dirección y de confianza, respecto (i) de la imposibilidad de ser repuestos en el trabajo y (ii) respecto de la procedencia de la indemnización por despido arbitrario.
3 Advertimos que el Tribunal Constitucional no realiza una distinción adecuada entre trabajadores de dirección y trabajadores de confianza.
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[1] A menos claro, que se trate de un trabajador que no tenía esa condición, y posteriormente fue promovido a trabajador de dirección, caso en el que la reposición procederá pero en el puesto que ocupó antes de ser promovido al puesto de dirección.
[2] La resolución hace referencia a los trabajadores de confianza, que por definición legal, pertenecen a una categoría distinta a la de los trabajadores de dirección. Sin embargo, resulta frecuente que se haga referencia indistinta a los trabajadores de dirección y de confianza, respecto (i) de la imposibilidad de ser repuestos en el trabajo y (ii) respecto de la procedencia de la indemnización por despido arbitrario.
[3] Advertimos que el Tribunal Constitucional no realiza una distinción adecuada entre trabajadores de dirección y trabajadores de confianza.
Comentarios:
#1 18:24:13 | 2014-04-13, Publicado por: moro graciela
B noches a mi me hecharon c causa perdida de confianza, porue mi empleador me acussa q yo pase p el y devolvi un celular sin darselo a el a un fliar del dueño del celular dos diass despues de encontrarlo mi empleador ve p camara q yo lo agarro pero cuando el lunes me llama a su oficina obligandome a renunciar p q si no me iniciaba una causa penal,yo obviamente le dije q ya habia devuelo el celular cosa q el no sabia y me hecho igual c causa perdida de confianza p q alega q el dueño vino a buscarlo al celular el mismo dia y yo no se lo di, y yo no se lo di obvio q no primero me asegure de quien fuese llame contacte c su fliar y el me dijo donde dejarlo asi fue q yo encontre celular sabado noche y desp de hablar c u familiar se lo entregue lunes antes de trabajar su causal existe en este caso perdida de confianza me gustaria q me contesten muchas gracias
#2 19:14:18 | 2013-08-01, Publicado por: Jdiaz
Siendo un empleado de carrera de una empresa publica y luego es promovido a un puesto de supervisor,el cual ese puesto es posteriormente cambiado a uno de confianza, aplica la reposicion a otro puesto inferior u otra plaza q no sea de confianza? o solo queda la indemnizacion?
#3 22:29:31 | 2012-08-06, Publicado por: Francisco
Buenos y documentados análisis.
#4 18:13:24 | 2012-03-10, Publicado por: jaime vega
cuando se contesta una carta de preaviso de despido,se pierde el derecho de solicitar ante el juzgado laboral,el pago por despido arbritario(contrato existente).
