Por: Enrique Arias Díaz, asociado del área laboral de Miranda & Amado Abogados
Uno de los temas que mayor controversia genera en materia laboral es la intermediación laboral.
La intermediación laboral es un mecanismo por el que una empresa contrata a otra –entidad de intermediación laboral o service– para que destaque a sus trabajadores al centro de trabajo de la primera –empresa usuaria-.
Como puede verse, existe un empleador formal (quien mantiene a los trabajadores en su planilla) y otro real (quien dirige las actividades directamente) y ello resulta especialmente atractivo a las empresas en el marco de distintas estrategias de descentralización productiva.
Este mecanismo fue inicialmente objeto de prohibición por la legislación laboral, para posteriormente ser permitido bajo determinadas restricciones, dado que se trata de un supuesto de “empleo atípico” que puede ser objeto de serias distorsiones y abusos que la legislación busca evitar.
Veamos ahora el tipo de actividades permitidas para la intermediación laboral en el Perú. Su uso es posible para el caso de servicios temporales (suplencia de trabajadores, actividades ocasionales), servicios complementarios (actividades auxiliares de seguridad, vigilancia, limpieza, etc.) y servicios altamente especializados (actividades complementarias que exigen conocimientos técnicos o científicos). En ningún caso se permite que una empresa usuaria utilice este mecanismo para la ejecución permanente de sus actividades principales.
Así, en el Perú se mantiene desde hace décadas una regulación distinta a la vigente en muchos otros países (España o Chile), en los cuales la intermediación o cesión de trabajadores es permitida únicamente para actividades temporales, es decir, para cubrir necesidades transitorias de personal. En tales países los demás servicios previstos en nuestra legislación (complementarios y especializados) son regulados mediante las normas sobre tercerización.
Si bien es cierto que algunas disposiciones de la legislación permiten interpretar que las empresas de servicios complementarios y especializados deben llevar a cabo sus actividades tal como si fueran reales contratistas, esto es, brindando un servicio integral, bajo su propia cuenta y riesgo; lo cierto es que en los hechos la intermediación laboral ha sido utilizada para realizar meras cesiones de personal, muchas con un propósito de fraude o de elusión de costos y responsabilidades laborales directas.
Esta situación es claramente negativa si se considera que la intermediación de servicios suele suponer para los trabajadores destacados inestabilidad en el empleo (contratos por proyecto o servicio), bajos salarios, nula actividad sindical ante las empresas usuarias, entre otros. En suma, puede llevar una precarización de las condiciones de empleo.
Ante ese panorama, se ha tratado de poner frenos al uso de la intermediación. En el 2007 la definición de “actividad principal” fue ampliada con la finalidad de comprender no sólo a aquellas tareas consustanciales al giro del negocio, sino también a las distintas etapas del proceso productivo, entre las que figuran las de exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y cualquier otra sin cuya ejecución se afectaría el funcionamiento de la empresa. El propósito fue claro: reducir el espacio para las actividades complementarias.
En esa misma línea, el Ministerio de Trabajo aplica un criterio administrativo restrictivo con relación a los supuestos de actividades que constituyen servicios complementarios. Así, ha considerado que los ejemplos de actividades complementarias de la Ley son taxativos, pese a que el texto de la norma no lo establece expresamente.
En el campo judicial, también han podido verse aplicaciones garantistas de las normas de intermediación y de tercerización de servicios. Hasta el Tribunal Constitucional -infaltable protagonista en materia laboral- ha resuelto procesos de amparo en los que solicita la reposición del trabajador en la entidad usuaria de los servicios de intermediación por considerar que la misma es fraudulenta (Expediente No. 06371-2008-PA/TC).
Ahora bien, ¿cuál es el futuro de la regulación de la intermediación laboral? Por un lado el Proyecto de Ley General del Trabajo (No. 138/2011-CR), impulsado por el Congresista Gagó, contiene un capítulo denominado “Prestación de servicios con intervención de terceros”, el cual presenta una regulación similar al actual esquema. Este proyecto mantiene la regulación actual (registros, fianzas, responsabilidad solidaria, etc.) y, adicionalmente, propone una regulación distinta y especial para la tercerización de servicios.
De otra parte, el informe emitido por la Comisión de Expertos encargada de revisar y actualizar el Proyecto de Ley General de Trabajo (es decir, el proyecto discutido anteriormente en el Consejo Nacional del Trabajo) propone la regulación de dos tipos de modalidades de la intervención de terceros: la prestación de servicios temporales y la tercerización de servicios y obras; eliminando la intermediación laboral para servicios complementarios o especializados, los que deberían reconducirse a la tercerización.
De aprobarse esta regulación, los servicios temporales seguirán comprendiendo actividades ocasionales y de suplencia, y la tercerización comprenderá a las actividades mediante las cuales un tercero realiza servicios de manera integral, ya sea que se trate de actividades principales o complementarias. En consecuencia, los clásicos servicios complementarios (vigilancia, seguridad, mantenimiento) se regularán como tercerizaciones de servicios, es decir, exigiéndose que se trate de un servicio integral y no un mero destaque de mano de obra.
Además, la Comisión de Expertos incluye dentro de los ejemplos de actividades complementarias a los servicios de salud, alimentación y similares brindados al personal de la empresa usuaria, y se mantiene la referencia a los servicios altamente especializados, siempre bajo el marco de las normas de tercerización.
Finalmente, es de resaltar el amplio haz de garantías previstas para los trabajadores, el cual se orienta a compensar la desprotección o nulo acceso que suelen tener los trabajadores destacados a muchos derechos; e, igualmente debemos destacar la propuesta de participación en las utilidades de las empresas usuarias a las que hayan brindado servicios de tercerización, con la finalidad de mejorar las condiciones de empleo de los trabajadores.
Comentarios:
#1 17:34:49 | 2012-06-14, Publicado por: Fernando García
Todo se complica cuando los derecho laborales de los trabajadores son olvidados, es decir, desaniman la inversión y el dar trabajo, por la ambición y el abuso..
Gracias
