Por Luis Felipe Gamboa Lozada, Asociado de Miranda & Amado Abogados
Por el arbitraje potestativo, dentro del procedimiento de negociación colectiva, un tribunal arbitral decide -a pedido de una de las partes-, si las condiciones que regirán en una empresa son las que propone el sindicato o las que propone el empleador. Por eso se dice que un tercero “soluciona” el pliego de reclamos, aun cuando una de las partes haya estado en contra de someter la discrepancia ante el tribunal arbitral.
De esta forma, el laudo que emite el tribunal arbitral tiene los efectos de un convenio colectivo, obligatorio para empleador y sindicato, por más que no haya sido adoptado de común acuerdo por las partes.
Hay quienes critican el arbitraje potestativo por romper con la voluntariedad del sometimiento a un arbitraje. Sin embargo, la facultad unilateral o potestad exclusiva de una de las partes para someter la discrepancia a la decisión de un tercero es el rasgo definitorio de esta institución. Por ello, lo que debe evaluarse es si existen circunstancias que justifican el tránsito de lo voluntario a lo potestativo. Y creemos que la respuesta es positiva.
En un contexto en el cual el funcionamiento de sindicatos ha sido obstaculizado, de manera tal que las negociaciones colectivas se han visto dificultadas, conceptualmente es correcto que el Estado adopte medidas para propiciar la solución pacífica de los conflictos laborales. El arbitraje potestativo es una de estas medidas, ya que su finalidad es que del pliego de reclamos que presenta el sindicato emane un producto normativo que establezca las condiciones que regirán en la empresa.
En ese sentido, en el ordenamiento laboral peruano se han previsto 2 casos en los cuales un sindicato puede someter la discrepancia a un arbitraje.
En primer lugar, cuando se trata de la primera negociación y las partes no se ponen de acuerdo ya sea en el nivel de la negociación o en su contenido. En segundo lugar, cuando durante la negociación del pliego una de las partes incurre en actos de mala fe que buscan dilatar, entorpecer o evitar el acuerdo. Y es este segundo caso el que más polémica ha suscitado.
Si bien conceptualmente es correcto que las partes puedan recurrir al arbitraje potestativo cuando la negociación es obstaculizada por el comportamiento de la contraparte, una interpretación extensiva de lo que califica como “mala fe”, genera un incentivo perverso para no negociar y solicitar la intervención del tribunal arbitral.
Esto podría ocurrir cuando negociaciones que históricamente demoraban -en promedio- 6 meses, son sometidas a un arbitraje luego de instalada la negociación; o cuando luego de un pedido genérico de documentación laboral, el sindicato considera que la empresa no colabora con la negociación; o cuando -inclusive- los acuerdos de empleador y sindicato en la mesa de negociación, son posteriormente reputados como un acto de mala fe.
Así, asistimos a una medida que, pese a buscar promover la negociación colectiva y la solución pacífica de conflictos laborales, genera el riesgo de que la negociación entre sindicato y empleador se constituya como una “mera formalidad” o el peldaño previo a la resolución del pliego por un arbitraje.
Existe un catálogo de actos que califican como mala fe (por ejemplo, la negativa a recibir el pliego o a proporcionar información necesaria para la negociación), y es adecuado que ante la verificación de uno de estos actos proceda un arbitraje. Pero la evaluación de estos actos debería darse a la luz de un principio o valor superior, consistente en la preferencia por el acuerdo directo entre empleador y sindicato.
Por ello, ahí donde es viable el acuerdo entre las partes, debe preferirse la negociación directa o facilitada por un conciliador o mediador, en lugar de que el pliego sea resuelto por un tercero que usualmente no conoce las particularidades económicas de la empresa y el sector en el que esta desarrolla sus actividades.
De lo contrario, una medida orientada a fomentar la negociación colectiva -ahí donde esta ha sido obstaculizada-, generará desincentivos a la propia negociación colectiva.
