Por Alfredo Portal, Abogado laboralista de Arbe Abogados Corporativos Financieros
La controversia generada por la decisión –que luego fuera revocada- del Jefe de la Oficina Nacional de Proceso Electorales (ONPE) de exigir a su personal “vestimenta adecuada” (lo que excluía el uso de jeans, shorts, buzos, polos deportivos y trajes escotados) debe ser evaluada dentro del contexto del ejercicio del poder de dirección del Empleador y de las situaciones de conflicto que supone el ejercicio de este poder del empleador con los derechos fundamentales de los trabajadores.
Por esto, es importante destacar que lo que caracteriza a una relación laboral es que se trata de una relación desigual, en donde una persona que carece de poder (el trabajador) se pone a disposición de otra persona que detenta poder sobre personas y cosas (el empleador), así existe sujeción por un lado y poder por el otro.[1] El Derecho Laboral entra a regular y equilibrar esta situación de desigualdad (con la figura del contrato de trabajo), de una forma que sea compatible con el ordenamiento constitucional de un Estado democrático.
El artículo 9º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobada por Decreto Supremo No. 003-97-TR)[2] le reconoce al Empleador el poder de dirigir la prestación del servicio del trabajador; pero la peculiaridad de una relación laboral es que la prestación del servicio del trabajador es indesligable de la personalidad del trabajador, por lo que ésta persona del trabajador necesita de protección por parte del ordenamiento jurídico.
Del artículo 9º de la LPCL se desprende que el empleador tiene estos tres poderes o facultades: a) El poder directriz, es decir, la facultad de impartir órdenes al trabajador para que realice una adecuada prestación de sus servicios. b) El poder fiscalizador que consiste en supervisar las labores encomendadas al trabajador. Este poder fiscalizador se expresa en las propias labores que debe realizar, como en el contexto en que se realiza y c) El poder sancionador que se expresa en la posibilidad que tiene el empleador de sancionar las acciones u omisiones que signifiquen un incumplimiento de las labores encomendadas o que atenten contra principios fundamentales de convivencia.
Debe quedar claro que estos poderes del empleador no son ilimitados, sino que tienen restricciones: un primer límite proviene de la propia norma legal que establece que las decisiones del empleador con respecto a sus atribuciones deben ser razonables, es decir, que no deben ser arbitrarias sino que tienen que contar con una justificación en las medidas adoptadas.
Un segundo límite a los poderes del empleador está referido a la labor para cuya ejecución se ha celebrado el contrato de trabajo, así como al tiempo y al lugar en que debe prestarse[3]. Es decir, el trabajador ha sido contratado para realizar determinada labor, en un tiempo y lugar determinados, fuera de los cuáles no se encuentra a disposición del empleador. El tercer límite, y que tiene relación con el primero, se refiere al respeto de los derechos fundamentales del trabajador, como es el caso del derecho a la integridad física o a la vida, o a ciertos derechos como el respeto de la intimidad o no ser discriminado por cualquier razón.
La vestimenta y la apariencia de los trabajadores de una empresa puede ser regulada válidamente por el empleador, si es que existe una relación positiva y verificable entre la obligación de vestir o no vestir de cierta forma y la realización exitosa de la actividad laboral y que ésta regulación sea aplicable a todos los trabajadores independientemente de su sexo, raza ó edad, como por ejemplo la necesidad de obligar a un cirujano a que utilice ropa esterilizada o de exigir de que un cocinero utilice una redecilla en el cabello mientras cocina. El Tribunal Supremo español siguió esta misma posición cuando declaró inconstitucional la obligación impuesta por una clínica a sus enfermeras de usar falda, delantal, cofia y medias, toda vez que esta política empresarial era discriminatoria y no tenía sustento objetivo con la prestación del servicio[4].
Así, en el caso de la pretendida regulación en la vestimenta y en la apariencia del personal de la ONPE, para que ésta medida fuera acorde con la Constitución, el empleador debería de estar en capacidad de demostrar la racionalidad de sus restricciones y poder justificar dichas restricciones en la protección de otros derechos constitucionales y en objetivos constitucionalmente legítimos, como la necesidad para el servicio público que brinda dicha institución. Si no se cumple con verificar la racionalidad y proporcionalidad de las medidas restrictivas de la vestimenta y de la apariencia, entonces sí podríamos afirmar que existiría un derecho al escote.
[1] KANH-FREUND, Otto. Trabajo y Derecho. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid. 1987.
2 “Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.”
3 NEVES, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 2000. Pag. 32.
4 Sentencia del Tribunal Supremo español del 19 de abril de 2011, rec. núm. 16/2009
