Por Luis Miguel Almendariz, Asociado Senior del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie Internacional
Por su cercanía con el empleador, por las funciones de dirección que ejecutan o por el efecto de sus opiniones, algunos trabajadores han recibido un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico. Ese es el caso del personal de dirección y del personal de confianza.
Al respecto, se entiende por personal de dirección a (i) aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o (ii) que lo sustituye, o (iii) que comparte con aquél las funciones de administración y control o (iv) de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad de la empresa o institución.
Un ejemplo de esta categoría de trabajadores son los gerentes de primera línea.
De otro lado, se considera personal de confianza a (i) aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, a (ii) aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones de la empresa o institución.
Ejemplo del primer caso serían las secretarias del personal de dirección, y del segundo, los asesores de la gerencia.
Para efectos de calificar al personal como “de dirección” o “de confianza” nuestro ordenamiento exige que el empleador aplique un determinado procedimiento consistente en comunicar a estos trabajadores la calificación de sus puestos de trabajo e incluir la misma en las boletas de pago. Sin embargo, si bien la calificación de los puestos de dirección y de confianza es una formalidad que debe ser respetada por el empleador, su inobservancia no afecta la naturaleza del puesto de trabajo como de dirección o de confianza, si por otro medio se acredita tal condición.
Situación especial del Personal de Dirección
Las consecuencias de ser calificado como personal de dirección se observan desde el inicio de la relación, en la regulación referida al período de prueba. En efecto, dicho período, en el que el trabajador carece de protección contra el despido arbitrario (es decir, no tiene derecho a indemnización alguna si el empleador decide prescindir de sus servicios sin existir causa justa), tiene una duración legal de tres meses. Sin embargo, en el caso particular de los trabajadores de dirección, se puede pactar un plazo mayor, el mismo que no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de un año, siempre que se considere necesario.
De otro lado, el personal de dirección no se encuentra comprendido en la regulación legal sobre jornada máxima, y por tanto, no tienen derecho a exigir el pago por trabajo en sobretiempo u horas extras. Tampoco tienen derecho a exigir el pago por trabajo en día de descanso semanal obligatorio o feriado sin sustitución alguna. Asimismo están exonerados de registrar su tiempo de trabajo en el registro de control de asistencia.
En lo que se refiere a vacaciones, nuestra legislación señala que la indemnización por falta de goce oportuno del descanso vacacional, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa o institución (trabajadores de dirección) que hayan decidido no hacer uso del mismo. Ello claro está, siempre y cuando se trate de personal de dirección que pueda decidir libremente sobre la oportunidad de su descanso vacacional y no debe solicitar autorización a otro órgano de la empresa, como, por ejemplo, el Directorio.
En lo referido a derecho de sindicalización (constitución y afiliación a sindicatos) nuestro ordenamiento ha establecido como requisito para ser miembro de un sindicato no formar parte del personal de dirección en la empresa o institución, salvo que el estatuto de la organización sindical lo admita.
De la misma forma se excluye al personal de dirección de la aplicación de los convenios colectivos existentes, así como del conjunto de trabajadores que deciden declarar una huelga.
Situación de los Trabajadores de Confianza
Respecto al trabajador de confianza, al igual que en el caso anterior, las consecuencias de ser calificado como tal se observan también, en la regulación referida al período de prueba. En efecto, en estos casos existe la posibilidad de ampliar el período antes mencionado hasta un máximo de seis meses.
Por otro lado, en lo referente a la jornada máxima, cabe señalar que los trabajadores de confianza, sí están sujetos a la jornada máxima y al control de asistencia, salvo en el supuesto que no estén sujetos a fiscalización inmediata o realicen de forma intermitente labores de espera, vigilancia y custodia, en cuyo caso la condición de trabajador de confianza es irrelevante para efectos de la exclusión.
De otro lado, los trabajadores de confianza sí tienen derecho al pago adicional correspondiente por labores realizadas en su día de descanso semanal obligatorio o feriado, sin sustitución alguna. También tienen derecho a la indemnización por no haber gozado del descanso vacacional correspondiente en su debida oportunidad.
Por último, al igual que los trabajadores de dirección, los trabajadores de confianza ven restringido su derecho de constitución y afiliación a sindicatos, salvo que el estatuto de la organización sindical lo admita. De la misma forma, también se les excluye de la aplicación de los convenios colectivos, así como del conjunto de trabajadores que deciden declarar una huelga.
Tratamiento en relación al despido de los trabajadores de dirección y de confianza
Finalmente, debemos indicar que, en relación al despido, la jurisprudencia ha dado origen a un régimen especial para los “trabajadores de confianza”, categoría que, de acuerdo al Tribunal Constitucional incluye tanto al personal de dirección como al de confianza.
Al respecto, con relación al personal contratado bajo el régimen de la actividad privada, el Tribunal Constitucional ha establecido que, frente a un despido arbitrario no procede la reposición del trabajador, salvo que hubiese ocupado antes un cargo común, supuesto en el que (previa comprobación de encontrarse en alguno de los supuestos de despido cuya reposición ha sido admitida por el Tribunal Constitucional) sería repuesto a ese cargo. En ese sentido, la STC N° 03501-2006-PA/TC señala que “si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego fue promocionado, luego de retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución” (Fundamento 19).
En todo caso, es importante señalar que, si bien la posibilidad de una reposición en el caso de los trabajadores de dirección y de confianza está limitada, en el sector privado no existe discusión sobre el derecho del trabajador a una indemnización por despido arbitrario cuando tal supuesto se materialice, ello aun cuando el cese se haya producido por "retiro de confianza".
Comentarios:
#1 19:20:41 | 2014-11-04, Publicado por: Diego Tapia Mazzotti
Excelente Nota.
