Por Angela Culqui Fernández, Asociada de Arbe Abogados, www.arbe.com.pe
El día 21 de Marzo del 2015, se publicó en el Diario Oficial El Peruano La Resolución Legislativa Nº 30312 que aprueba la ratificación del “Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Protección de la Maternidad 2000”. Este Convenio tiene como ámbito de aplicación a todas las mujeres con trabajo dependiente, incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente.
Con la ratificación del Convenio 183, nuestro país deberá adecuarse a las disposiciones reguladas por el mismo, tocando entre sus principales disposiciones:
Ampliación de la licencia por maternidad
La actual legislación peruana otorga noventa (90) días de licencia por maternidad[1] a todas las mujeres con trabajo dependiente.
La licencia se encuentra distribuida entre cuarenta y cinco (45) días de descanso pre-natal y cuarenta y cinco (45) días de descanso post-natal, plazos que pueden ser diferidos, parcial o totalmente, y acumulados al descanso post-natal a decisión de la trabajadora gestante[2]. Mientras que el Convenio 183 establece un plazo de catorce (14) semanas como mínimo, que contados como días corresponde a noventa y ocho (98) días, es decir un plazo mayor al actualmente regulado. Es así que nuestro país deberá adecuarse al plazo mínimo recogido en el Convenio.
Al respecto, si comparamos el plazo de licencia actual que otorga nuestro país, con países de América Latina como Ecuador, Bolivia, Uruguay y Argentina, vemos que nos encontramos a la par con dichos países, mientras que si nos comparamos con Chile y Colombia, el plazo de licencia es mayor, siendo que en el caso de Chile el plazo de licencia se otorga hasta por dieciocho (18) semanas. Al realizar una comparación con países del continente europeo, como por ejemplo España o Italia, vemos que establecen licencias más extensas que la nuestra, pudiendo extenderse la licencia hasta cinco (5) meses, como en el caso de Italia.
Igualdad de acceso al empleo
El Convenio 183 prohíbe (I) exigir a una mujer, que postula a un empleo, se someta a un examen para comprobar si está embarazada; o (II) solicitar un certificado médico de dicho examen. Siendo que, la presente prohibición no aplica respecto a trabajos que, según la legislación nacional, (I) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o (II) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y el hijo.
Si bien estos supuestos, no se encuentran regulados expresamente en el Perú, toda exigencia que vulnere derechos fundamentales, como el derecho al trabajo, en este caso en su ámbito de acceso al empleo, tiene resguardo actual en nuestro país al poder ser sometido ante tribunales por medio de una acción que restablezca el derecho vulnerado.
Reincorporación de la madre trabajadora a sus labores
De acuerdo a lo dispuesto por el Convenio, el empleador se encontrará obligado a reincorporar a la trabajadora en su puesto de trabajo, al culminar el período de licencia por maternidad, o en defecto de ello a reasignarla a un puesto equivalente con la misma remuneración.
De igual manera, la reincorporación al mismo puesto de trabajo no está regulado expresamente en nuestra legislación, se entiende que al ser la licencia por maternidad un supuesto de suspensión del contrato de trabajo, luego de reincorporada la trabajadora debe continuar sus labores bajo las mismas condiciones. El no reincorporarla a su mismo puesto o uno equivalente, asegurando la misma categoría y remuneración, nos encontraríamos en un supuesto de hostilidad laboral, amparado por nuestra legislación..
Protección contra el despido
El Convenio 183 otorga un plazo de protección contra el despido de las madres trabajadoras que se extiende (I) desde el período de gestación de la mujer; (II) durante la licencia por maternidad o la licencia médica por enfermedad, complicaciones o riesgos derivados del embarazo o parto; (III) y hasta después de reincorporada la mujer al trabajo, por un plazo que habrá de determinar la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia, siendo derivada la carga de la prueba al empleador.
Si bien actualmente nuestra legislación establece un plazo de protección contra el despido a favor de las madres trabajadoras, que se extiende desde el periodo de gestación hasta los 90 días siguientes al parto, al señalar el Convenio que el despido no podrá referirse también a motivos relacionados con la lactancia, siendo el periodo la lactancia un derecho que se extiende en el Perú hasta que el niño cumpla un año de edad, es razonable que durante el período de lactancia, la carga de la prueba recaería en el empleador.
Es así que con la incorporación del presente Convenio a nuestro derecho interno, que aún entrará en vigencia a un año de registrada su ratificación, nos asimilamos a los estándares internacionales sobre la protección de la maternidad, lo cual será conveniente para regular una situación de especial vulnerabilidad, como es el caso de las madres gestantes y las consecuencias que esta particularidad trae, lo cual con una adecuada aplicación generará sin duda un impacto positivo en las relaciones laborales de nuestro país.
[1] Artículo 1 de la Ley Nº 26644, precisan el goce del derecho de descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante.
[2] La decisión de acumulación del goce de descanso pre-natal por el post-natal, debe ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. La comunicación debe estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso pre-natal no afectaría a la trabajadora gestante ni al concebido.
