Por Sandra La Rosa, Asociada del área Laboral de Damma Legal Advisors
Aprovechando el espíritu de Halloween que acaba de pasar, creo que es importante hablar de uno de los mayores cucos para los empleadores en Perú: la estabilidad laboral absoluta y sus consecuencias, entre ellas, la falta de labor efectiva que constituye un acto de hostilidad.
Para quienes no están muy familiarizados con el tema, la historia va así. De acuerdo con nuestra Constitución, los trabajadores tienen derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario. El legislador en los años 90 consideró que esta protección sería el pago de una indemnización por despido arbitrario, conforme lo establece el Protocolo de San Salvador – tratado internacional vinculante-, excepto cuando el despido sea nulo por atender a motivos especialmente condenables (maternidad, libertad sindical, discriminación por sexo, religión, orientación sexual, opinión, raza, etc.) en cuyo caso estableció la posibilidad de pedir la reposición en el empleo. Sin embargo, a inicios de los 2000, el Tribunal Constitucional dispuso que la indemnización resultaba insuficiente y que una real protección contra el despido arbitrario implicaba darle la opción al trabajador de elegir entre el pago de la indemnización o su reincorporación.
Esta medida de la reposición que puede parecer romántica y justiciera termina resultando una práctica dañina, pues implica reincorporar a un trabajador para realizar labores que ya no son requeridas y/o deseadas por el empleador. Así, lo que intenta ser una medida garantista termina convirtiéndose en el talón de Aquiles de la contratación laboral peruana, pues lejos de evitar la salida de trabajadores perjudica su ingreso.
¿Por qué es tan grave la reposición? Pues porque, como toda relación forzada, se vuelve tóxica. Lo más crítico es que la imposición que genera el mandato de reposición no solo implica el retorno del trabajador a un equipo en el que su presencia ya no es deseada – por las razones que fuera-, sino que, incluso si el puesto de trabajo que ocupaba ya no existe o no está vacante, el mandato de reposición será exigible e ineludible.
La solución que algunas empresas creían encontrar a esta falta de labores por asignar al trabajador repuesto era otorgarle una licencia con goce de haber. Sin embargo, las autoridades laborales vienen considerando esta situación como un acto de hostilidad por falta de labor efectiva. Entonces, si no es válido despedir a un trabajador cuando ya no se requieren sus servicios en la empresa, tampoco continuar pagándole la remuneración aunque no trabaje, ¿qué se puede hacer?
En estos casos, el empleador se ve obligado a crear “puestos de relleno”, inservibles para el funcionamiento de la empresa, restando productividad y posibilidades de crecimiento a otros trabajadores que sí son valorados. Así, suele ocurrir que la empresa se inventa labores para delegar que son poco frecuentes y/o poco atractivas. De esta manera, la reposición se torna una victoria pírrica, pues pronto el trabajador repuesto estará presentando un nuevo reclamo alegando actos de hostilidad por falta de ocupación efectiva.
Formulado el nuevo reclamo, a las autoridades laborales (SUNAFIL y Poder Judicial) tampoco les importará si el puesto de trabajo ya no existe o si ya está ocupado, menos aún les preocupará si la remuneración que el empleador paga al trabajador le resta productividad al negocio y/o le quita la oportunidad a otro trabajador que sí es valorado de incrementar sus ingresos. Tanto SUNAFIL como el Poder Judicial se limitarán a exigir que se cumpla un mandato que no puede ser cumplido, y castigarán a la empresa en tanto no lo haga.
Así, lejos de solucionarse un conflicto laboral se originan otros. Si la reposición se limitara a los casos de despido nulo y el despido arbitrario solo diera lugar al pago de una indemnización, el trabajador despedido continuaría su vida laboral, desarrollando sus competencias en un ambiente donde sí sea valorado. A la par, la empresa se enfocaría en ser productiva y podría mejorar las condiciones del personal con el que sí le interesa contar. En cambio, con la reposición como regla general se fuerza una relación que no va a funcionar por mucho que el trabajador, el juez, el inspector o el legislador lo quieran, lo que se traduce en un despilfarro de recursos para todos los involucrados (empresa, autoridades laborales y trabajador).
Es necesario dejar de idealizar la reposición y plantear otras formas de protección contra el despido arbitrario (por ejemplo, aumentar la indemnización según la empleabilidad del trabajador, es decir, cuanto menos empleable sea la indemnización podría ser mayor). Al final del día, todo cae por su propio peso y si la empresa realmente no requiere lo servicios del trabajador, al margen de las multas y los mandatos judiciales que se ciernan sobre ella, terminará desvinculándolo, previo desgaste emocional y económico para el propio trabajador.
Sobre el autor:
Sandra La Rosa. Asociada del área Laboral de Damma Legal Advisors. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Gestión de Recursos Humanos en CENTRUM.
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