Por Martín Bravo Senmache, abogado asociado en Navarrete Maldonado Abogados Laboralistas
En el artículo 26º de la Constitución Política del Perú de 1993 se ha consagrado el principio fundamental de la igualdad de oportunidades sin discriminación en el marco de las relaciones laborales, por cuyo imperio, los empleadores se encuentran obligados a asegurar que, incluso en los procedimientos de selección, los aspirantes a trabajadores gocen de una evaluación sustentada en criterios objetivos e imparciales.
El ámbito de aplicación del principio no se agota, como se aprecia, en lo que suceda durante el empleo, sino que también abarca las situaciones que puedan ocurrir en el acceso al mismo.
Dado que incluso en estos ámbitos son configurables situaciones de abuso de derecho o de franca vulneración a derechos fundamentales en perjuicio de los postulantes, la intervención del Estado, a favor de estos –potenciales trabajadores–, se encuentra plenamente justificada.
Pero, ¿qué supone que el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación deba aplicarse, también, en los procedimientos de selección que decida iniciar la Empresa?
El mérito de este principio afecta directamente el poder de selección del empleador, condicionándolo.
El empleador nunca pierde su legítima facultad de contratar, pero sí la ve modulada, pues durante el procedimiento de selección, el ordenamiento jurídico solamente le admitirá la práctica de actos de diferenciación entre los postulantes, quedando anuladas aquellas que se funden en criterios discriminatorios.
Cuando, en el marco del procedimiento de selección, la empresa elige al postulante en función de razones objetivas, sustentadas en la naturaleza del negocio y de las labores a desempeñar, así como en las acreditadas aptitudes con que este cuente, está materializando un acto de diferenciación; más, cuando sus elecciones se alejan, abierta o disimuladamente, de este proceder, el empleador habrá configurado actos discriminatorios.
Un acto de diferenciación puede sustentarse, por ejemplo, en los resultados obtenidos a partir de los exámenes preocupacionales, es decir, desde aquellas evaluaciones que se realizan antes del ingreso formal del postulante al empleo ofertado.
La Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, LSST), regula, en el literal d) de su artículo 49º, la práctica de los exámenes preocupacionales, disponiendo que cuando se trate de actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes, también, al inicio de la relación laboral.
La información provista por los exámenes preocupacionales resulta particularmente valiosa desde la perspectiva del reclutamiento, pues, desde su mérito, la empresa puede justificar, de manera legítima, la admisión o el rechazo de los postulantes al empleo. En buena cuenta, los exámenes preocupacionales pueden determinar si la relación laboral puede siquiera existir.
Y es que no a todos los puestos de trabajo –y por tanto, tampoco a los aspirantes a ocuparlos– les son exigibles la satisfacción de los mismos requerimientos o requisitos.
Aquí resultará fundamental el apoyo de la ciencia médica, pues ella, a través de los resultados de los exámenes preocupacionales, ofrecerá a la empresa importante información, a base de la cual los reclutadores podrán diferenciar entre aquellos aspirantes que, por sus aptitudes físicas y/o mentales, no resulten idóneos para el puesto convocado, de quienes sí.
De este modo, la data objetiva de los exámenes podrá justificar la diferenciación; y podrá evitarle a la empresa, al mismo tiempo, la puesta en marcha de actos discriminatorios, tal como ordena, por cierto, la última parte del artículo 71º de la LSST.
Aunque desde el texto constitucional se indican, con saludable precisión, los motivos que configuran actos de discriminación[1], en el marco de los exámenes preocupaciones se presentan escenarios que, por su reciente aparición o descubrimiento, pueden resultar desconocidos para el potencial empleador, por lo que este podría, sin quererlo ni saberlo, incurrir en actos de discriminación.
Por ello, es una buena práctica aprender de regulaciones normativas comparadas, sobre todo si estas son de reciente entrada en vigencia, pues de este modo las empresas pueden asegurarse de que sus conductas están siendo, en efecto, objetivas o antidiscriminatorias.
Recientemente, en España entró en vigencia la Ley 15/2022, del 13 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, en cuyo artículo 2º, numeral 1, se ha establecido que “Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (énfasis añadido).
De este extenso ámbito subjetivo de aplicación son resaltables, por lo que en este estudio concierne, los motivos derivados de la “enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”, pues todos ellos son obtenibles –en la medida de lo científicamente posible, por supuesto–, desde los exámenes preocupacionales; y pueden justificar con total validez la desestimación o admisión de un postulante.
El ordenamiento español, sin embargo, admite señaladas excepciones a estos criterios, de las que también puede aprender el empresariado nacional.
En el numeral 2 del artículo 2º se aclaró que “podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad” (resaltado añadido).
Teniendo en mente actividades de delicada ejecución, como la conducción de vehículos de transporte interprovincial, o el pilotaje comercial de aviones, o de trenes, debe resultar fundamental para la empresa, el asegurarse de que el aspirante satisfaga, además de las tradicionales competencias profesionales, todas las aptitudes mentales para asumir la responsabilidad de tener bajo su directo cuidado la vida de cientos de consumidores del servicio.
Atendiendo a la experiencia española, reseñada previamente, la empresa nacional debería saberse plenamente facultada para diseñar[2], si el perfil del trabajo así lo justifica[3], exámenes preocupacionales que permitan descubrir, hasta lo científicamente posible, si el aspirante al empleo riesgoso posee alguna predisposición genética, o enajenación mental de incipiente formación, que le impida asumir importantes responsabilidades, como el tratamiento o cuidado de la vida de decenas de personas en el transporte, o el manejo de instrumentos o herramientas potencialmente riesgosos, por ejemplo.
Detectada que sea esta situación, y siempre respetando el carácter estrictamente confidencial[4] de la información médica de los exámenes preocupacionales[5], la empresa podrá diferenciar al postulante inapto del idóneo, desestimando el perfil del primero en preferencia del segundo, y sin que, por ello, se haya ocasionado un daño por discriminación.
Desde luego, no debe desdeñarse la posibilidad de que sea el propio aspirante el que, en el marco de los exámenes preocupacionales, comunique a la empresa de su estado de salud: “Si el trabajador duda de si será capaz o no de realizar el trabajo, debido a su estado de salud entonces el principio de lealtad y buena fe le exige averiguar su verdadero estado de salud” (Flint, 1997: 135).
[1] El artículo 2º de la Constitución Política de 1993 señala, en su numeral 2, que “[n]adie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.”
[2] No debe olvidarse la finalidad del examen médico preocupacional, la cual necesariamente está vinculada, y de forma estricta, a las necesidades y funciones del puesto de trabajo, pues no se puede pretender realizar exámenes médicos ocupacionales que no guarden relación con el puesto de trabajo.
[3] Recuerda Flint (1997: 138), citando a Wiese (1993: 26): “(…) la obligación del postulante es revelar información de este tipo únicamente cuando la misma es pertinente con respecto a aquellos hechos sobre los que el empleador pueda tener un interés razonable y justificado en función al tipo de relación laboral que se persigue”. Sigue Flint (1997: 134): “De encontrarse el trabajador con una pregunta ilícita sobre su predisposición genética tiene derecho a proporcionar una respuesta falsa o guardar silencio sin correr el riesgo que el empleador anule el contrato de trabajo alegando engaño fraudulento, en la medida que la conducta del trabajador no ha sido ilícita”.
[4] El literal b) del artículo 71º de la LSST establece que el empleador informa a los trabajadores, de los resultados de los exámenes, también a nivel personal, pues esta información es carácter confidencial. La manipulación de esta data, sin el consentimiento del titular de la misma (el aspirante), puede suponer una afectación a su dignidad como persona.
[5] El incumplimiento del deber de confidencialidad por parte de los empleadores es pasible de acciones administrativas y judiciales a que dé lugar, según dispone el último párrafo del literal b) del artículo 71º de la LSST.
Bibliografía
Ley 15/2022, del 13 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
Flint, P. (1997). La Revolución del Derecho de Seguros y del Derecho Laboral. Genética y Derecho: El Proyecto Genoma Humano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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