Por Cesar Puntriano*
Una vieja discusión ha vuelto a la palestra gracias, infelizmente, a una resolución de la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (expediente No. 22411-2013), que señala, sin mayor sustento que la tercerización de actividades principales se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento.
Discrepamos de lo expresado en el fallo pues justamente uno de las principales características de nuestra normativa laboral en materia de tercerización consiste en que su aplicación se circunscribe a aquella externalización de actividades principales.
En efecto, la Ley No. 29245 y sus normas reglamentarias, que establecen medidas de protección especial al personal de las empresas contratistas involucrado en una tercerización, cuya vedette es sin duda la responsabilidad solidaria, limita su ámbito de aplicación objetivo a aquellos encargos de actividades principales con desplazamiento continuo de personal hacia los centros de trabajo u operaciones de las empresas. Constituye actividad principal aquélla consustancial al giro del negocio. Las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios (exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización) y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Esta regulación no es disímil a la que poseen otros países como por ejemplo Uruguay, cuya legislación habilita tercerizar obras o servicios que se encuentran integrados en la organización del cliente o si estos forman parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia).
Me parece que tan categórica definición de la norma peruana no deja mucho espacio para considerar que únicamente pueden tercerizarse actividades complementarias por lo que no entendemos el razonamiento de la Sala Laboral.
Es más, ya la Corte Suprema en el año 2010 (Casación No. 1399-2010-LIMA) señaló que en el texto de la Ley No. 29245 no existe restricción alguna a tercerizar actividades principales o neurálgicas de la empresa. Inclusive, en 2 casos en los que se impugnó el Reglamento de la Ley de Tercerización, la Corte reiteró dicha posición (sentencias de Acción Popular No. 764-2011 y 1607-2012).
En el derecho comparado el Tribunal Supremo Español en la sentencia del 18 de enero de 1995 ha emitido un razonamiento similar.
Lo que sí compartimos en la sentencia es el argumento de que la tercerización se desvirtúa y corresponde ordenar la inclusión en planilla de la empresa usuaria al personal de la contratista si es que demuestra que aquella impartía órdenes a éste.
De cara a la celebración de contratos de servicios por parte de las compañías creemos que la sentencia no posee mayor impacto en el tráfico jurídico pues no constituye un pronunciamiento vinculante pues no ha sido emitido ni por la Corte Suprema ni por el Tribunal Constitucional sino por una Sala Laboral (2da instancia). Es evidente que la Corte Suprema no va a modificar un criterio consistente que recoge la viabilidad de tercerizar actividades principales.
Recomendamos tomar como consejo lo señalado por la Sala Laboral en relación con la autonomía empresarial con que debe contar la empresa contratista (tercerizadora) para que no se invalide la tercerización.
Dicha autonomía supone que los servicios sean prestados por cuenta y riesgo del contratista, que cuente con sus propios recursos para prestarlo así como el equipamiento necesario y que subordine de manera exclusiva a su personal.
Si son cuidadosas con lo señalado, las empresas que reciben los servicios de tercerización no se verán afectadas por demandas judiciales en las que el ex personal del contratista pretenda cobrarle directamente alguna indemnización por despido o el reintegro de beneficios sociales que hubiera percibido de haberse encontrado en planilla usuaria desde el inicio del destaque. Tampoco serán objeto de multas por parte de la SUNAFIL.
*Sobre el autor:
Cesar Puntriano (Perú), Abogado y Magister en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente en dicha Casa de Estudios. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Socio del área laboral de PwC.
