Por Cesar Puntriano (Perú) – Abogado laboralista y Profesor de la PUCP y ESAN
De acuerdo a la información contenida en el reciente Reporte Global de Competitividad del World Economic Forum (WEF) 2017-2018[1], el Perú ha caído al puesto 72 (del 67) en el índice de competitividad respecto a 137 países. La regulación laboral restrictiva es considerada como uno de los factores que complican la realización de negocios en nuestro país según los ejecutivos encuestados por WEF[2].
Uno de los pilares que soporta dicha medición es la denominada “eficiencia del mercado laboral (labor market efficiency)”, en el cual nos encontramos en el puesto 64 de 137, es decir, a media tabla.
El panorama se torna sombrío cuando se presta atención a las variables que conforman el pilar laboral, pues nos encontramos en el puesto 90 de 137 en lo relativo a que las remuneraciones se relacionen con la productividad del trabajador, puesto 108 en el efecto de los tributos y contribuciones sociales sobre los incentivos para trabajar, y 129 de 137 en prácticas de contratación y despido.
Estos resultados no son gratuitos, y en lo que se refiere al despido, tenemos un marco jurídico que no genera predictibilidad ni mucho menos flexibilidad. A partir de ello, las prácticas de contratación no suelen ser las mejores, pues al existir inseguridad, se tiende a evitar la contratación indeterminada, empleando formas precarias de incorporación de personal.
Es conocido que existe una multiplicidad de consecuencias jurídicas para el empleador en caso éste decida despedir a un trabajador y que no se derivan de una regla jurídica clara sino de nuestra jurisprudencia, que inclusive a partir de sus pronunciamientos han modificado las normas laborales. La protección contra el despido en el sector privado previsto en la legislación no ha cambiado desde los noventas.
Las grandes modificaciones fueron efectuadas inicialmente por el Tribunal Constitucional (casos FETRATEL y Llanos en el 2002, luego Baylón en el 2005), seguidas por la Corte Suprema de Justicia (I y V Pleno Jurisdiccional y diversos pronunciamientos), y han dejado a los empleadores en una gran incertidumbre pues no queda claro cuándo cambiará el criterio existente y en qué sentido.
Recordemos que primero fue la reposición como protección contra el despido incausado, nulo o fraudulento (creando estas categorías desde luego), luego se extiende la reposición a la vía laboral, se analiza la proporcionalidad entre la falta y la sanción (es tristemente célebre el caso del “dolo bueno”), también se ordenó el pago de una indemnización por daños pese a que el cese ocurrió en período de prueba, después se extendió la indemnización por daños y perjuicios a todo despido incausado y fraudulento. Y, finalmente, se importó el criterio anglosajón de los “daños punitivos”.
El panorama es complicado, urge revisar las reglas en materia de contratación y despido, esto último lamentablemente no depende del Gobierno, que según declaraciones del Ministro de Trabajo plantea incorporar en la regulación la figura del despido individual por motivos económicos o estructurales pero indemnizado, y en general evaluar la normativa. Nos parece positiva la revisión que se pretende hacer, esperamos que sea pronto. Sin embargo, reiteramos que, si no existe cambio de criterio en nuestros Supremos Tribunales y en la judicatura en general, las modificaciones legislativas relacionadas con el despido serán en vano.
[1] El reporte completo
[2]Fuente: World Economic Forum, encuesta de opinión ejecutiva, 2017.
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Sobre el autor:
Cesar Puntriano (Perú)
Abogado y Magister en Derecho del Trabajo y Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente en dicha Casa de Estudios. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Socio Senior del Estudio Muñíz.
