Por Orlando De Las Casas, Socio encargado del Área Laboral de Hernández & Cía., Abogados.
Hace unas semanas, el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo realizó declaraciones a un diario local respecto de la forma en la que operará la obligación de las empresas de contar con personal con discapacidad, señalando específicamente que las multas a las empresas que incumplan este mandato legal serían impuestas a partir del segundo semestre de este año.
Este anuncia, como era de esperarse, ha generado enorme preocupación. Es por eso que a través de esta nota buscamos no solamente refrescar los principales aspectos desarrollados por la Ley No. 29973, su reglamento, el Decreto Supremo No. 107-2015-MIMP, y sus demás normas complementarias, sino en particular propondremos la mejor forma de implementar las recomendaciones y obligaciones legales.
Partamos de una situación concreta: los empleadores privados deberán contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal en tanto tengan más de cincuenta trabajadores; las entidades públicas tendrán la misma obligación, solo que el porcentaje no será inferior al 5% del total de su personal.
Esta obligación (que a decir del Ministro de Trabajo generarán multas a partir del segundo semestre de este año) generó de inmediato un serie de dudas: ¿deberé contratar personal adicional pese a no necesitarlo para poder cumplir con la cuota?, ¿pese a no tener como incluir personal con discapacidad (por el tipo de labor que realiza mi empresa) deberé crear nuevos puestos de trabajo para poder cumplir con la cuota impuesta?, ¿debo separar a los trabajadores que actualmente tengo para poder llegar a cubrir la cuota del 3%?, etc.
Un primer aspecto a tratar es delimitar lo que debemos entender por persona con discapacidad.
Personas con discapacidad
La Resolución Ministerial No. 107-2015-TR (Normas Complementarias para la aplicación y fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para personas con discapacidad aplicable a los empleadores privados) define a la persona con discapacidad como aquella que acredita tener una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones dentro de la sociedad.
La condición de discapacidad deberá ser acreditada mediante un certificado emitido por cualquiera de los Centros de Salud de los Ministerios de Salud, Defensa, del Interior o del Seguro Regular de Salud (EsSalud). La evaluación, calificación y certificación son gratuitas.
Para efectos de la cuota de trabajadores con discapacidad a cubrir la norma resulta ser parcialmente flexible, ya que hay dos (2) situaciones a tomar en cuenta:
La primera es que si se contrata un trabajador en condición de discapacidad desde antes de iniciar su relación laboral, pero que obtiene la certificación de discapacidad con posterioridad a la contratación, para efecto de la cuota de la empleo se considera trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral. En este caso el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica.
La segunda es que si el trabajador adquiere la discapacidad con posterioridad al inicio de su relación laboral, y obtiene el certificado de discapacidad, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el momento en que adquirió la misma. En este caso el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica. Esta segunda es muy importante, ya que en infinidad de empresas se cuenta ya con trabajadores con discapacidad a los que les faltaría contar con el certificado correspondiente.
Estos dos (2) aspectos resultan ser de suma importancia, ya que de contar con trabajadores que tengan alguna discapacidad, pueden ser considerados como parte de la cuota legal a cumplir (en tanto se obtenga la certificación con posterioridad). Asimismo, en caso el trabajador discapacitado no cuente con el certificado correspondiente, igual podría ser contratado y formar parte de la cuota a cumplir (igualmente, en tanto obtenga la certificación con posterioridad).
La adecuación en el ambiente de trabajo
Ya nos hemos referido a la obligatoriedad que se tiene de contratar personas con discapacidad (los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores están obligados -obligación de carácter anual- a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior a 3% de la totalidad de su personal[1]). Esta obligación implica que se deberá registrar a los trabajadores en la Planilla Electrónica, señalando obligatoriamente que se trata de personas con discapacidad.
La obligatoriedad de contar con trabajadores con discapacidad implica la obligatoriedad de realizar los ajustes razonables en el lugar de trabajo (adaptar herramientas de trabajo, maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad), salvo que se demuestre que la adaptación supone una carga económica excesiva.
La norma, además, se coloca en el supuesto del personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral (o con posterioridad al inicio de la relación laboral), señalando que tienen derecho a conservar su puesto de trabajo, cuando realizados los ajustes razonables correspondientes, la discapacidad adquirida no es determinante para el desempeño de sus tareas.
En caso la discapacidad sea determinante, el trabajador deberá ser transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o al de otras personas. Sin duda en los casos en que no exista puesto vacante (situación en la que el trabajador discapacitado no podrá realizar actividad laboral), la empresa deberá estar en condiciones de acreditar fehacientemente la imposibilidad.
Imposibilidad de contratar a personas con discapacidad
Los únicos supuestos por los cuales la empresa podrá excusarse de contratar a una persona con discapacidad son los siguientes:
-Cuando no se generen durante el año nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir la terminación del vínculo laboral con alguno de sus trabajadores.
-Cuando por circunstancias de orden técnico o de riesgo se impidan el ingreso de personas con discapacidad.
-Cuando en aquellos casos en que se generaron vacantes, se acredite que no se pudo contratar personas con discapacidad pese a haberse desarrollado una conducta diligente para asegurar que las convocatorias y los procesos de evaluación hayan sido dirigidos en número suficiente para cumplir con la cuota de empleo.
Vemos como todo empleador debe de estar en condiciones de acreditar de manera contundente (i) cuáles son los puestos que pueden ser ocupados por personas con discapacidad, y qué tipo de discapacidad pueden tener las personas a ser contratadas; (ii) si se generaron a lo largo del año nuevos puestos de trabajo (especificándose cuáles estaban en condiciones de ser ocupados por personas con discapacidad evidentemente), o si se dio por terminada la relación laboral con uno o más trabajadores, generándose vacantes a ser ocupadas por personas con discapacidad; y (iii) que la empresa tomó las mayores precauciones y seguridades para dar a conocer que tenía puestos disponibles a ser ocupados por personas con discapacidad.
Esto pasa, entre otras medidas, por:
-Publicar convocatorias de personal con discapacidad a través de páginas web, periódicos, bolsas de trabajo, entre otros.
-Acreditar con informes internos (i) que se puede contratar o cubrir plazas con personal con discapacidad, y (ii) qué tipo de discapacidades son las que pueden ser objeto de contratación. Esto se debe de acreditar con las coordinaciones con diversas áreas de una empresa (por ejemplo, recursos humanos) y con el médico ocupacional o con cualquier otro especialista con quien se pueda definir el perfil
-Contar con los estudios técnicos sobre las necesidades de un trabajador discapacitado en determinados puestos de trabajo.
Este punto es central, ya que vemos que no es conminatorio crear nuevos puestos de trabajo a ser cubiertos por personas con discapacidad, o que no estoy en la obligación de reemplazar a un trabajador estable de la empresa por un trabajador con discapacidad. La intención de la norma es dar oportunidad a las personas con discapacidad a ocupar un puesto de trabajo, y para ello (evidentemente) antes que contratar nuevo personal con discapacidad, debo dar prioridad a éste conforme se van generan posiciones al interior de la empresa.
Fiscalización de la obligación
La Resolución Ministerial No. 107-2015-TR estableció que a partir del 1ro. de enero de 2016, se debía fiscalizar y sancionar a las empresas respecto del cumplimiento de las normas sobre la cuota de discapacidad.
Sin perjuicio de ello, tal como lo mencionamos al inicio de la presente nota, en el mes de marzo, el Ministro de Trabajo, Daniel Maurate, señaló que durante el primer semestre, la fiscalización de la cuota de empleo solo será informativa, mientras que las sanciones por incumplimiento empezarán a partir del segundo semestre.
Asimismo, el Ministro señaló que a las empresas que hagan el esfuerzo por cumplir no serían sancionadas (deberíamos entender que no basta con hacer el esfuerzo, sino se deberá acreditar que no tenía actividades a ser realizadas por personas con discapacidad; o de tener las actividades no se generaron puestos vacantes; o si se generaron pues no acudió ningún trabajador con discapacidad), pero a los empleadores que intencionalmente han decidido no optar por ningún tipo de medida para la contratación de personas con discapacidad, sí podrían ser susceptibles de una multa en el primer semestre.
Se busca (a decir del Ministro de Trabajo) que durante el primer semestre de 2016, las empresas (en tanto no lo hayan hecho, evidentemente) implementen y cumplen con la normativa sobre trabajadores con discapacidad. Reiteramos que esto no implica crear puestos o despedir personal para llegar al porcentaje establecido como cuota, sin embargo, debe demostrarse que la empresa se está adaptando a lo estipulado por ley.
En el supuesto de que la empresa no cumpla con lo estipulado por la normativa sobre la materia, se expone a ser multada por la inspección laboral (debemos tener presente que se trata de una infracción grave en materia de empleo y colocación).
Además, el Reglamento de la Ley No. 29973, señala que el Consejo Nacional para la Integración de la Persona con Discapacidad – CONADIS podrá sancionar, entre otras infracciones, el incumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad. La multa puede ir entre 12 y 15 UIT (por incumplimiento de la cuota de empleo de personas con discapacidad) o dependiendo de la cantidad de trabajadores afectados la multa puede ascender entre 3 y 7.5 UIT (por incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la promoción y el empleo de las personas con discapacidad).
Nos enfrentamos a un nuevo escenario, y debemos estar preparados para afrontarlo.
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[1] Respecto de los criterios utilizados para el cálculo de la cuota de empleo, debemos manifestar lo siguiente:
-El cálculo se realiza sobre la planilla total del empleador declarada en la Planilla Electrónica, cualquiera sea el número de centros de trabajo y cualquiera sea la modalidad de contratación laboral que vincule directamente a los trabajadores con el empleador, incluyendo aquellos en modalidad de teletrabajo.
-El trabajador en condición de discapacidad desde antes de iniciar su relación laboral, pero que obtiene la certificación de discapacidad con posterioridad al inicio de la misma, para efecto de la cuota del empleo se considera trabajador con discapacidad desde el inicio de la relación laboral; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica.
Igualmente, el trabajador que adquiere la discapacidad con posterioridad al inicio de su relación laboral, y obtiene el certificado de discapacidad, para efecto de la cuota de empleo se considera trabajador con discapacidad desde el momento en que adquirió la misma; para lo cual el empleador debe realizar la subsanación correspondiente del registro en Planilla Electrónica.
