Por Pamela Nuñez Therese, miembro del área laboral del estudio Jorge Avendaño & Forsyth Abogados
Inmersas en el proceso de globalización, las empresas buscan posicionarse en el mercado ya no solo nacional, sino también internacional, bajo la consigna imperante de generar un mayor nivel de ingresos; finalidad que en la actualidad suele buscarse con la implementación paralela del emergente concepto de responsabilidad social. Y es que la adopción de medidas adecuadas para el funcionamiento de la empresa, sumadas a una imagen responsable y de compromiso con la comunidad; coadyuva al posicionamiento de la empresa, generándose así beneficios no solo de tipo económico para la misma, sino también para los accionistas y miembros del directorio.
Así, el Directorio de la empresa adopta una serie de decisiones estratégicas, cuya implementación suele ser encargada a un Director Ejecutivo, quién velará por el cumplimiento de las medidas y monitoreará su desarrollo.
El presente artículo versa justamente sobre la naturaleza de la relación existente entre la persona designada como Director Ejecutivo y la empresa; para lo cual analizaremos brevemente los posibles escenarios y los elementos presentes en cada uno.
Y es que consideramos que el simple hecho de ocupar el cargo señalado no implica per se la existencia de una relación laboral con la empresa; sino que esta dependerá de la forma en la que se desarrolle.
Así, pueden presentarse dos escenarios.
El primero de ellos es propio de una relación civil, en la cual el Directorio, al nombrar al Director Ejecutivo, le brinda libertad en la forma de ejecución de las funciones encomendadas, pudiendo este determinar la estrategia y modo de implementación. De esta manera, si bien es cierto, es posible e incluso necesario que la empresa efectúe ciertas coordinaciones con el Director Ejecutivo; estas no tendrán la magnitud de una orden impartida. En este sentido, la empresa no ejercerá su poder de dirección, fiscalización y sanción en torno a esta persona, por el carácter independiente en la forma de realizar la labor encomendada. Del mismo modo, en base a la independencia existente, el Director Ejecutivo realiza sus funciones sin necesidad de contar con una oficina asignada, ni mucho menos bajo una jornada establecida.
Bajo estas características, el Director Ejecutivo mantendría una relación civil con la empresa; motivo por el cual esta última tendría únicamente que asumir el costo de los honorarios acordados por los servicios prestados por el Director Ejecutivo.
Si bien es cierto, el escenario descrito genera evidentemente un menor costo para la empresa; este no es comúnmente empleado. Muy por el contrario, en la realidad, las empresas suelen tratar al Director Ejecutivo como si este fuera un trabajador, como veremos a continuación; motivo por el cual incluso aunque formalmente no sea reconocido como tal, en aplicación del principio de primacía de la realidad, lo es. Y es que “(…) en materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, (o) instrumentos de control[1]”; por lo que efectivamente serán considerados trabajadores todas aquellas personas que presten servicios de manera personal, remunerada y subordinada; independientemente de las formalidades empleadas para su contratación.
Y es que en este segundo escenario mencionado, el Director Ejecutivo no solo coordina con el Directorio ciertos aspectos necesarios para la ejecución de los acuerdos adoptados, sino que además, recibe indicaciones expresas en cuanto a la forma de implementación y seguimiento, debiendo dar cuenta o informar al Directorio, quien fiscalizará el cumplimiento de lo encomendado, pudiendo imponer sanciones mediante la emisión de memorándums, llamadas de atención verbales, etc.
De esta manera, queda más que evidenciada la existencia de subordinación entre ambas partes, en la cual, el Directorio ejerce ampliamente su potestad de dirección, fiscalización y sanción.
Adicionalmente, la existencia del vínculo laboral cobra mayor fuerza en los casos en que la empresa asigna al Director Ejecutivo una oficina, materiales para el desarrollo de sus funciones, etc. Cabe señalar que incluso existen casos en los cuales la empresa brinda, al Director Ejecutivo, beneficios adicionales que no hacen más que evidenciar el vínculo laboral existente; como por ejemplo, la asignación de un vehículo para el desempeño de sus funciones.
Ante la existencia de las características y elementos mencionados, no cabe duda alguna que en aplicación del principio de primacía de la realidad, el Director Ejecutivo sería indefectiblemente considerado trabajador de la empresa, situación que evidentemente generaría una grave contingencia para esta última, quien debería proceder a efectuar el pago de los beneficios laborales adeudados; así como asumir el costo de un trabajador a plazo indeterminado, en caso no se haya celebrado al inicio del vínculo un contrato a plazo determinado o en todo, no se haya cumplido con presentarlo ante la Autoridad Administrativa del Trabajo.
Pero, ¿qué tipo de trabajador sería considerado el Director Ejecutivo en este caso?
Debe tomarse en cuenta que la persona que desempeñe dicho cargo actuará en representación de la empresa frente a los demás trabajadores, ejerciendo sus funciones de administración, compartiendo o incluso sustituyendo al empleador en el ejercicio de ciertas funciones. En este sentido, bajo el supuesto planteado, el Director Ejecutivo sería considerado personal de dirección; de conformidad con el artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala que el “personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial”.
En esta misma línea, corresponde señalar que al ser trabajador de dirección, el Director Ejecutivo tiene derecho a percibir la totalidad de los beneficios laborales reconocidos legalmente, como son vacaciones, compensación por tiempo de servicios, asignación familiar, gratificaciones y utilidades. Dicho hecho es confirmado por Mario Pasco al señalar que “el personal de dirección y de confianza ostenta los mismos derechos que el resto de los trabajadores”[2].
Como puede verse, es menester que antes de la contratación o designación de una persona para ocupar el cargo de Director Ejecutivo, las empresas evalúen detalladamente las características con las cuales se desarrollará dicho cargo (expresamente si es que hay indicios de subordinación, remuneración y prestación directa), con la finalidad de prever futuras contingencias laborales, las cuales pueden generar no solo un costo considerable por concepto de beneficios laborales no pagados, sino también el reconocimiento de dicha persona como trabajador a plazo indeterminado, lo cual generará el pago futuro de diversos conceptos. Adicionalmente, pueden efectuarse inspecciones de la Autoridad Administrativa del Trabajo, por lo que el riesgo de imposición de una multa es latente.
[1] PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los principios del derecho del trabajo”, De Palma, 3era edición, Buenos Aires, 1998, páginas 325.
[2] PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas”. Artículo encontrado en: evolución y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en América. México DF. UNAM.
