Por Orlando De Las Casas, Jefe del Area laboral de Jorge Avendaño – Forsyth & Arbe Abogados
Desde hace unos años, una de las herramientas más frecuentes para lograr una más eficiente comunicación entre la empresa y sus trabajadores, es el uso de los teléfonos celulares. Éstos resultan ser una forma efectiva de coordinación (dirección) o de control (fiscalización) entre empresa y trabajador, ya sea al interior del mismo centro de trabajo, y en particular cuando la labor del trabajador se presta parcial o totalmente fuera de éste. En la presente nota, analizaremos el segundo de los aspectos mencionados.
El trabajo de los repartidores, verificadores, tramitadores, personal que se dedica a la reparación a domicilio, o cualquier otra forma de prestación de la relación laboral que se desarrolla fuera del centro de trabajo no sería factible o fluida de no ser por el uso de los teléfonos celulares. Es por éstos que se logra contar con una comunicación en tiempo real, además de poder brindar instrucciones a un trabajador que se encuentra fuera del centro de trabajo. Si a eso le agregamos que en muchos casos los teléfonos celulares cuentan con dispositivos de posicionamiento global (también llamados GPS por la denominación en inglés global positioning system), vemos como la posibilidad de ejercer una fiscalización efectiva resulta en verdad contundente, al poder verificar la ubicación geográfica del trabajor.
Como lo señala Gamarra[1], “… los sistemas de comunicación dejan de concebirse como mera herramienta de trabajo y se presentan además, como medio de comunicación en general o bien para ofrecer servicios y productos al mercado en determinados sectores de la actividad en los que el control empresarial de las comunicaciones se manifiesta, en principio, como el único medio posible de evaluar el cumplimiento de la prestación…”. Y claro, resulta lógico recurrir a este tipo de tecnologías, cuando no existe otra forma de brindar instrucciones o de verificar el cumplimiento de las mismas, de una manera efectiva, cuando un trabajador cumple sus funciones fuera del centro de trabajo.
Sin embargo, más allá de la evidente utilidad, el problema surge con los límites respecto del uso de los teléfonos celulares. En muchos casos, la facultad de dirección o de fiscalización del empleador a través de este medio se da cuando el trabajador se encuentra fuera de la jornada e inclusive cuando el trabajador se encuentra en su domicilio (situación particularmente reconocida como parte de la esfera más íntima de toda persona, y consecuentemente de todo trabajador.
Imaginemos, por ejemplo, la posibilidad de efectuar una llamada telefónica a un trabajador a la hora del refrigerio (tiempo que no debiera ser parte de la jornada); o imaginemos que la llamada telefónica del empleador se presenta pero terminada ya la jornada laboral, ya sea durante el tiempo que un trabajador está dedicado a actividades amicales, deportivas, recreativas o familiares.
Sin duda las facultades ejercidas por el empleador en los ejemplos propuestos (facultades que pueden ser de dirección o de fiscalización) estarían afectando o invadiendo parte de la esfera doméstica, familiar o personal del trabajador. Siendo así, resultaría cuestionable (salvo que se presente una situación de real emergencia) que el empleador ejerza su facultad de dirección o de fiscalización en horarios en que un trabajador se encuentra dedicado a fines amicales o familiares distintos a los laborales, y en un horario distinto al laboral.
Algo similar ocurre con los dispositivos handheld de los teléfonos celulares (que permiten recibir en el teléfono celular los correos electrónicos de la cuenta proporcionada por el empleador). Ni que decir de los teléfonos celulares que cuentan con sistemas GPS, con los que se estaría en condiciones de lograr identificar la ubicación de un trabajador, pese a que las actividades que en ese momento pueda estar realizando no tienen ni guardan relación con las actividades laborales.
Resulta por demás frecuente que se presente como una exigencia del empleador que los teléfonos celulares no sean apagados fuera de la jornada, o el establecer la obligación de contestar los correos electrónicos sin importar la oportunidad en que éstos son recibidos. En este tipo de situaciones, se estará corriendo el riesgo de asumir que la jornada de trabajo se ha extendido, invadiendo esferas propias de la intimidad del trabajador como el ámbito familiar o amical. Respecto de esto último, existe ya el reconocimiento del pago de horas extras por la recepción o envío de correos electrónicos a través de los dispositivos handheld[2].
Las empresas acostumbran al momento de celebrar un contrato de trabajo, con el ánimo de evitar que sus trabajadores argumenten una invasión a su vida privada, pactar la posibilidad de comunicarse o requerir al trabajador a través de sistemas como el teléfono celular o el correo electrónico recibido a través del teléfono celular, así sea fuera de la jornada laboral. Entenderíamos que ese tipo de acuerdos serían válidos siempre y cuando la naturaleza de las funciones a desempeñar resulte justificable el comunicarse con el trabajador fuera de la jornada ordinaria establecida para la empresa, no bastando el simple hecho de pactarlo (pacto, que además de invadir abiertamente aspectos propios de la esfera personal del trabajador, resultaría cuestionable si consideramos que el no aceptar una condición de este tipo al momento de la celebración del contrato de trabajo podría implicar la no contratación del trabajador). Inclusive, como se dijo al inicio del presente párrafo, en los casos en que este tipo de compromisos sean suscrito habiéndose iniciado ya la relación laboral (situación en la que el trabajador tendría mayor seguridad de su puesto de trabajo), la razón para mantener encendido el dispositivo debiera ser justificada.
Los casos en que este tipo de acuerdos se justifican son diversos. Pensemos, por ejemplo, en el caso de los médicos, que por una situación de emergencia deben estar en condiciones de ser ubicados más allá de la jornada laboral; lo mismo ocurre con los especialistas en sistemas, que ante un problema generado durante la madrugada en su centro de labores debe estar en disposición de atender el problema suscitado.
El hecho es que las situaciones en las que la ubicación de un trabajador más allá de la jornada de trabajo resulta ser justificable, resultan ser (o debieran serlo en todo caso) absolutamente excepcionales. Por el contrario, se debe prestar particular atención a la obligatoriedad del uso de estos dispositivos fuera de la jornada de trabajo, particularmente en aquellas situaciones en donde no existe una real justificación para ello.
[1] GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Las nuevas tecnologías y el derecho laboral. El control por el empleador de los medios otorgados a los trabajadores”. En: Laborem 6. 2006. p. 60.
2 Al respecto se pueden revisar algunos casos en: www.latincounsel.com/esp/noticiaampliada.php?nid=6639
——————————————————————————–
[1] GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Las nuevas tecnologías y el derecho laboral. El control por el empleador de los medios otorgados a los trabajadores”. En: Laborem 6. 2006. p. 60.
[2] Al respecto se pueden revisar algunos casos en: www.latincounsel.com/esp/noticiaampliada.php?nid=6639
Comentarios:
#1 19:05:46 | 2014-04-19, Publicado por: QUINTOS FLORES RAQUEL
es una linda familia la cual me brindo todo su apoyo gracias a todo su personal de trabajo….
#2 18:30:38 | 2012-05-21, Publicado por: Marbella
Creo que es un lujo ofrecerle a los empleados servicio de telefonía móvil, pero puede ser un buen gancho para no tener que aumentar el salario en momentos difíciles. Pero lo mas importante es ofrecer este plan en base a prepago (TracFone) NO postpago (AT&T). Con el plan prepagado los empleados se miden al utilizar el celular, pues tienen una cantidad de llamadas limitadas y los minutos se pueden agotar rápidamente. Lo bueno es que ellos pronto aprenderán a ajustar el uso del teléfono por tal de no agotar los minutos. TracFone ofrece tarifas bajas y buenos teléfonos, pero lo mas atractivo es que ofrece tarifas internacionales iguales a las de llamadas nacionales. En este caso las empresas pueden ahorra drásticamente si necesitan llamar al exterior para conducir negocios usado el plan móvil en lugar de la línea telefónica permanente.
#3 12:46:33 | 2011-10-23, Publicado por: Francisco Berrocal
Q sucederia entonces con las normas laborales DS N°007-2002-TR, art 5 , DS N°008-2002-tr art 10 inc C, y el DS N°004-2006-TR art 1, q refieren a la no aplicacion de la jornada maxima , no fiscalizacion inmediata, y no registro de hora de ingreso y salida del personal q labora fuera del centro de trabajo.
