Por Diego Palacios León, Asociado Senior de Damma Legal Advisors.
La imprevisibilidad de una pandemia como la Covid-19 supuso una serie de retos a las relaciones laborales de nuestro país. Uno de ellos fue la necesidad de continuar con una prestación de servicios fuera de las oficinas de las entidades empleadoras, situación en muchos casos impensada antes de ese evento.
Pese a que para el momento en que inició la pandemia existía un marco legislativo del teletrabajo, aprobado mediante Ley 30036, su rigidez generaba que su aplicación sea prácticamente nula, tan es así que el Estado tuvo que crear una nueva figura que regule las relaciones laborales fuera de la oficina: el trabajo remoto.
De manera sui generis para la realidad del Derecho del Trabajo en el Perú, el trabajo remoto vino de la mano de una flexibilidad tan beneficiosa para parte empleadora y trabajadora que, incluso cuando lo peor de la pandemia Covid-19, ha continuado desarrollándose, manteniéndose permanente en algunos casos mientras que en otros se han generado estructuras híbridas.
No obstante ser una de las pocas materias en las cuales existía un alto consenso entre gremios empresariales y sindicales, en vez de dar un carácter permanente al trabajo remoto, en setiembre de 2022 el legislador publicó la Ley 31572, Ley de Teletrabajo (en adelante, la “Ley”), derogando la normativa anterior sobre esa modalidad de prestación de servicios y dándole una nueva rigidez a las relaciones laborales ejecutadas en casa. Recientemente, con fecha 26 de febrero de 2023, se ha publicado el Decreto Supremo 2-2023-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley.
Bajo ese contexto, a partir del 28 de abril del presente año resultarán plenamente exigibles las reglas del teletrabajo, diciéndole adiós al trabajo remoto que, por su flexibilidad y agilidad, tuvo tanta acogida incluso cuando ya no era necesario quedarnos en casa por razones de salud pública.
En ese orden de ideas, a continuación procederemos a detallar algunas de las nuevas obligaciones que trae consigo el teletrabajo. Sin duda existen muchos otros puntos que merecen ser materia de comentario; sin embargo, por temas de espacio, nos centraremos en los siguientes:
Voluntariedad
La premisa para la aplicación del teletrabajo es que las partes de la relación laboral estén de acuerdo. Si no hay acuerdo, corresponderá aplicar trabajo presencial.
Entre otros puntos, en ese acuerdo debe constar la modalidad de teletrabajo -si es total o parcial-, debiendo especificar el tiempo de ejecución de la prestación de forma presencial.
Al respecto, cabe preguntarnos qué pasa si es que estamos ante una situación.
¿A partir de cuándo se considera que el teletrabajo es regular?
La nueva normativa define al teletrabajo como una modalidad de prestación de servicios, de condición regular o habitual, que se caracteriza por el desempeño subordinado del trabajador fuera del centro de trabajo, pudiendo realizarse de manera total o parcial.
Lamentablemente, ni la Ley ni el Reglamento han aprovechado para definir a partir de cuándo se considerará regular o habitual el teletrabajo.
Por ejemplo, si una empresa tiene desde hace 10 años una política según la cual sus colaboradores prestan servicios en la oficina de lunes a jueves, laborando desde casa -o desde donde gusten fuera de la oficina- los viernes, ¿esa situación entrará bajo el ámbito de aplicación del teletrabajo? Si nos centráramos literalmente en lo que establece la Ley y el Reglamento, la respuesta sería sí, generando obligaciones adicionales a las entidades empleadoras con un consecuente desincentivo al empleo de estas modalidades de flexibilización de las relaciones laborales.
Si la decisión final del legislador era regular el teletrabajo, consideramos que lo ideal hubiese sido que se regule un porcentaje de la jornada a partir del cual sean de aplicación las reglas del teletrabajo. Por ejemplo, la Ley 10/2021 de España, que regula el trabajo a distancia, expresamente señala que su normativa aplicará cuando las labores se realicen a distancia de manera regular, entendiendo por esto último cuando “se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.
Siguiendo la legislación española, el ejemplo dado anteriormente de un esquema de trabajo de cuatro días a la semana en oficina y uno en casa no entraría dentro del ámbito de aplicación del teletrabajo, por no cumplir con el requisito de regularidad.
Si bien no está expresamente establecido en la Ley y Reglamento peruano, consideramos razonable considerar que un esquema de cuatro días de trabajo en oficina y uno en casa no deba calzar dentro del ámbito de aplicación de esta normativa. Veamos cómo lo interpreta el Poder Judicial o Sunafil.
“Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.
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