Por Carolina Beatriz Mendieta Carranza, abogada asociada del Estudio Navarrete Maldonado Abogados (www.nmabogados.com.pe)
Uno de los aspectos más importantes en la gestión de recursos humanos es la contratación de personal, ello debido al alto nivel de contingencias que puede acarrear el empleo fraudulento de contratos sujetos a modalidad, que puede incluir desde decisiones de la Autoridad Administrativa de Trabajo en el marco de procedimientos inspectivos que determinen la comisión de infracciones y sus consecuentes sanciones, o incluso fallos del Poder Judicial que resuelven la reposición del trabajador o el pago de una indemnización por despido arbitrario.
Es por ello que, ante la necesidad de incorporar a un nuevo trabajador dentro de una organización, resulta imprescindible que la empresa evalúe el contexto de dicha contratación y distinga las circunstancias especiales que puede tener la misma, a fin de determinar el tipo de contrato a realizar y las características propias del nuevo vínculo laboral.
En ese sentido, con el fin de lograr una eficaz gestión de contratos laborales se plantean algunos aspectos legales que las empresas deberían considerar al momento de contratar a un nuevo trabajador:
- La correcta aplicación de contratos de trabajo sujetos a modalidad
Si bien es cierto que el artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo Nro. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nro. 003-97-TR (en adelante, LPCL), establece como regla que se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se deja a salvo la posibilidad de suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad o a plazo fijo, siempre y cuando se cumplan los requisitos que la ley establece para cada caso.
Al respecto, el artículo 72 de la LPCL ha determinado que los contratos modales deben celebrarse por escrito, consignándose expresamente su duración, la causa objetiva determinantes de la contratación y las demás condiciones laborales.
Especial atención nos debe merecer la causa objetiva de contratación, que no es otra cosa que la justificación de la temporalidad del contrato, la que depende, no de la voluntad de las partes, sino de la concurrencia de hechos habilitantes para su celebración.
De ahí que el Título II de la LPCL contempla 9 tipos de contratos modales, entre contratos de naturaleza temporal, accidental o de obra o servicio, cada uno con una causa objetiva particular que pretende cubrir las necesidades temporales que pudieran presentarse en una organización. Así, por ejemplo, será posible celebrar un contrato por inicio de actividad cuando el empleador inicia sus operaciones o implementa un nuevo local (artículo 57), o celebrar un contrato por necesidad de mercado cuando se presenta un incremento coyuntural de la demanda en el mercado que es temporal e imprevisible (artículo 58).
Pero, además, el legislador también ha permitido a través del artículo 82 de la LPCL, la celebración de otra clase de servicio sujeto a modalidad que no se encuentre expresamente contemplado en la Ley, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración acorde al servicio que se prestará.
En virtud a lo anterior, la primera tarea del empleador para determinar si resulta posible la contratación a plazo fijo, es evaluar si los hechos que motiva la contratación del trabajador se subsumen a la disposición normativa que contempla un contrato en específico, o si por el contrario, resulta posible aplicar el citado artículo 82.
Es importante tener en cuenta que la Corte Suprema ha emitido diversos pronunciamientos en los cuales ha dejado sentado que no basta la aplicación de una mera generalidad o citar la definición de la modalidad contractual como causa objetiva, sino por el contrario, debe precisarse la información concreta y relevante que permita determinar que efectivamente existió la causa objetiva que justifica la contratación modal, como en la Casación Laboral Nro. 10161-2016-LAMBAYEQUE, por citar.
En esa misma línea, también debe prestarse especial atención a la correcta justificación de la causa objetiva, pues a manera de ejemplo podría decirse que, de poco serviría denominar a un contrato de trabajo como “sujeto a modalidad de necesidades de mercado”, si la causa objetiva sustentada dentro del documento versa sobre necesidades propias del giro de la empresa que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que se repiten en periodos equivalentes de manera cíclica, pues esto último se adecúa a la modalidad de un contrato de temporada, mas no a una necesidad de mercado, que atiende incrementos sustanciales, temporales e imprevisibles de la demanda en el mercado.
Los dos supuestos anteriores, podrían generar la desnaturalización del contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 de la LPCL, generando que el contrato de trabajo sujeto a modalidad sea considerado como uno de duración indeterminada.
De igual forma, deben observarse los límites temporales establecidos para cada modalidad de contratación, pues un exceso en el límite máximo permitido para la modalidad en curso, también genera la desnaturalización del contrato de trabajo modal.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta permisible la contratación en cadena, utilizando diversas modalidades contractuales, siempre y cuando no se supere el plazo máximo de cinco años, siendo importante que adecuemos nuestra causa objetiva al momento de migrar a otra modalidad contractual, pues de lo contrario, nuevamente nos encontraríamos ante un supuesto de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad.
En consecuencia, la correcta aplicación de contratos de trabajo sujetos a modalidad permite que el mismo se extinga sin mayor repercusión conforme a la causal regulada en el literal c) del artículo 16 de la LPCL, esto es, la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.
- El uso de los contratos a tiempo parcial
El artículo 4 de la LPCL también permite la celebración de contratos a tiempo parcial sin limitación alguna. De acuerdo al artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo Nro. 728, aprobado por Decreto Supremo Nro. 001-96-TR (en adelante, Reglamento), estos contratos deben celebrarse por escrito y ser registrados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en el término de 15 días naturales de su suscripción.
La condición para la celebración del contrato a tiempo parcial es que el trabajador labore menos de 4 horas diarias en promedio. Así, el artículo 12 del Reglamento contempla que este requisito se cumple cuando la jornada semanal del trabajador (horas semanales), dividida entre 6 o 5 días (según los días establecidos como jornada de trabajo general en la organización), resulte menos de 4 horas.
Si bien es cierto que actualmente no es obligatorio el registro de los contratos de trabajo sujetos a modalidad ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE), esta exigencia sí se mantiene en el caso de los contratos a tiempo parcial, al tratarse de una obligación sustancial, como se ha resaltado en el Informe Nro. 131-2018-MTPE/2/14.1. y el Informe Nro. 159-2019-MTPE/2/14.1.
A veces los empleadores pueden pensar que, por el hecho que una persona presta un servicio por determinados días u horas en la semana, no corresponde que sean reconocidos como trabajadores pese a desarrollar labores que se vinculan con la actividad principal y tienen calidad de permanente. Esto constituye un error porque podría generar contingencias si es que aplican formulas fuera del marco normativo laboral, como es el empleo de contratos de locación de servicios que encubran relaciones laborales, al abrirse la posibilidad de que el supuesto locador solicite el reconocimiento de su estabilidad laboral y el pago de beneficios sociales. En su lugar, un sinceramiento sobre el empleo de contratos a tiempo parcial para circunstancias como estas, no solo evitaría riesgos, sino que generaría que la organización no asuma sobrecostos que podrían ser eludidos.
La particularidad del empleo de este tipo de contratos es que, como lo señala el artículo 11 del Reglamento, al trabajador a tiempo parcial no le corresponderán aquellos derechos que exijan laborar por lo menos 4 horas diarias en promedio. De esta manera, se entiende que no tienen derecho a la estabilidad laboral (por ende, no les corresponde pago de indemnización por despido arbitrario ni reposición), ni les corresponde el pago de una CTS. En el caso de las vacaciones, existe una discrepancia entre lo reseñado en el Decreto Legislativo Nro. 713 y el artículo 2 del Convenio 52 de la OIT, dado que por el primero, no les correspondería el goce de este derecho, sin embargo, por este último, sí les correspondería el goce de vacaciones por 6 días, luego de cumplido un año de servicios. Particularmente considero que existe una prevalencia en lo regulado por el citado Convenio de la OIT por operatividad de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución.
Considerando lo anterior, el cese de un trabajador con contrato a tiempo parcial debidamente celebrado en el marco de nuestro ordenamiento jurídico laboral, no generará mayores contingencias, sea que se genere la extinción del contrato por el vencimiento del mismo, o que el empleador haya decidido unilateralmente darlo por terminado antes de su vencimiento, precisamente porque carecen del derecho a la estabilidad en el empleo.
- La adecuada calificación de los puestos de dirección y de confianza
Al respecto, debemos precisar que esta calificación constituye una simple formalidad y su inobservancia no enerva la condición de tales si es finalmente acreditada.
Sin embargo, la adecuada u oportuna calificación de estos puestos configura una oportunidad para gestionar de manera eficaz los contratos laborales; para ello, se debe tener en cuenta las definiciones establecidas en el artículo 43 de la LPCL.
Por un lado, personal de dirección es aquel que cumple con cualquiera de los siguientes supuestos: (i) ejerce la representación general del empleador, (ii) lo sustituye, (iii) comparte con aquel las funciones de administración y control o (iv) de cuya actividad o grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Y de otro lado, personal de confianza es aquel que cumple de manera copulativa dos supuestos: (i) Que el trabajador tenga contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección y, (ii) Que el trabajador tenga acceso a información de carácter reservado de la empresa o que sus opiniones o informes presentados al personal de dirección, contribuyan a la formación de las decisiones empresariales.
Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza, el empleador deberá aplicar el siguiente procedimiento:
- Identificar y determinar los puestos de dirección y de confianza.
- Comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan dichos puestos.
- Consignar en la planilla y boletas de pago tal calificación.
Así pues, la calificación de los puestos de dirección y de confianza resulta importante porque con ella se podrá establecer las ampliaciones del periodo de prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LPCL, esto es, de 6 meses para el caso de trabajadores de confianza y 12 meses para el personal de dirección.
Recordemos que, la protección contra el despido arbitrario se alcanza una vez superado el periodo de prueba; por lo que, dentro de dicho periodo, será factible realizar una desvinculación laborar sin mayores contingencias para la empresa.
Además de ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha encargado de enfatizar que los trabajadores que ingresaron a un puesto de dirección o confianza no tienen derecho a la reposición. Similarmente, en el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional se precisó que no les corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario ante el retiro de confianza.
A la luz de estas posturas jurisprudenciales, una adecuada calificación de los puestos de dirección y confianza, incluso desde el momento de la contratación del trabajador, coadyuvará al tratamiento que se les brindará durante la relación de trabajo y al momento de su cese, a efectos de poder adoptar decisiones que representen un menor grado de contingencia.
En suma, considero que la especial atención a los aspectos previamente desarrollados durante la gestión de contratos laborales, resultarán una herramienta útil en los procedimientos de desvinculación laboral, en donde dar término al vínculo laboral dentro del marco legal no podría generar contingencias en perjuicio del empleador.
Sobre el autor:
Carolina Beatriz Mendieta Carranza
Abogada asociada del Estudio Navarrete Maldonado Abogados. Con estudios concluidos de segunda profesión en Administración de Empresas por la Universidad Privada del Norte. Cuenta con una especialización en Derecho Laboral Empresarial por la Universidad ESAN. Contacto: cmendieta@nmabogados.com.pe
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