Por Guajahira Maza Gaspar, Abogada del Estudio Navarrete Maldonado Abogados.
El artículo 23º de la Constitución Política del Perú establece que el Estado debe brindar una protección especial a la madre trabajadora. Esta tutela especial ha generado que en nuestro país se implementen normas que, entre otros aspectos, garantizan el descanso pre y post natal, el otorgamiento de facilidades para la lactancia materna y protecciones especiales ante un despido.
Concentrándonos en el cese, el literal e) del artículo 29º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que será nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento.
Ahora bien, de lo anterior se entendería que el alcance de la protección termina en el día 90 posterior al nacimiento, no obstante, el Tribunal Constitucional en el fundamento 46 de la Sentencia 424/2020 recaída en el Expediente Nº 00677-2016-PA/TC, aclaró que: “La protección debe extenderse hasta que culmine el periodo de permiso por lactancia reconocido por la Ley Nº 27240 (hasta que el menor hijo cumpla un año)”.
Es decir, la protección incluso alcanza desde el inicio de la gestación hasta el término de la lactancia, lo cual ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional a través de las siguientes sentencias: Nros. 1272-2007-PA/TC, 00677-2016-PA/TC, 04795-2017-PA/TC, 01016-2017-PA/TC, entre otros.
Vemos que la norma establece que el despido es nulo, no sólo cuando tiene por motivo el embarazo, sino también sus consecuencias, circunstancia que genera una importante amplitud de tutela. Al respecto la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Casación Laboral Nº 15216-2018, aplicó esta causal de despido nulo en un caso donde la trabajadora gestante fue desvinculada luego de comunicar la pérdida de su bebé por gestación no evolutiva.
En ese sentido, pese a que no existió nacimiento como tal, el despido posterior a la pérdida del bebé, que constituye una consecuencia del embarazo, se subsume en la norma antes aludida, lo que permite considerar la concurrencia de un despido nulo.
Asimismo, la ley señala que esta causa de despido nulo es aplicable siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. No obstante, en la sentencia emitida en el Expediente Nº 02748-2021-PA/TC, el Tribunal Constitucional concluyó que esta comunicación no es exigible para que opere la protección reforzada desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT¹.
Esta protección ante el despido nulo alcanza, incluso, a las trabajadoras que se encuentran en el periodo de prueba o que tienen una jornada a tiempo parcial.
La parte final del literal e) del artículo 29º indica en forma condicional que se presume el despido por esta causal, “si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir”.
Entonces, ¿es posible despedir a una trabajadora gestante o lactante? Sí, es posible, sólo si el empleador acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir, vinculada a su capacidad o conducta. Caso contrario, el despido será considerado declarado nulo por la autoridad judicial competente.
Adicionalmente a lo anterior, el artículo 6º de la Ley Nº 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, prohíbe la no renovación de contratos modales por motivos vinculados con la condición de embarazo o el periodo de lactancia. En tal contexto, el artículo 12º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 002-2018-TR, establece que el empleador solo podrá invocar la no renovación de estos contratos, cuando desaparezca la necesidad del servicio.
Como vemos, estos alcances deben ser tomados en cuenta por las áreas de recursos humanos a fin de realizar una adecuada gestión en casos de cese o no renovación de trabajadoras gestantes y lactantes, atendiendo a la protección especial que ostentan y a fin de evitar contingencias futuras.
¹ Convenio para la Protección de la Maternidad (núm. 183) ratificado el 9 de mayo de 2016.
Sobre la autora:
Guajahira Maza Gaspar
Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Laboral y Litigación Oral en la Universidad Privada del Norte, cuenta con Diplomado Especializado en Derecho Laboral y Fiscalización Laboral, con más de dos años de experiencia en temas de consultoría, procedimientos administrativos y procesos judiciales en materia laboral.
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