Por Katy Noriega Góngora, Abogada Senior del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uria
Tras superar el primer año desde que se dictaron medidas de prevención y control del contagio del COVID – 19 en el Perú, muchas cosas han cambiado. Hemos atravesado un proceso de creación normativa abundante e, independientemente de lo abrumador, necesario. En vista que esta situación ha sido una completa novedad para todos los países del mundo, quizá algunos más preparados que otros a nivel sanitario, la capacidad de adaptación ha sido indispensable.
De todas las situaciones abordadas, probablemente una de las que más nos hemos ocupado desde el principio y que ha sufrido diversos cambios a lo largo del tiempo, es la relativa a los trabajadores del grupo de riesgo.
En efecto, solo para recapitular, la lista de condiciones de salud a considerar para pertenecer a dicho grupo varió, en total 5 veces, a través de las Resoluciones Ministeriales No. 239-2020-MINSA, No. 265-2020-MINSA, No. 283-2020-MINSA, No. 448-2020-MINSA y No. 972-2020-MINSA[1]. Esto es comprensible en virtud de la obtención de mayor información estadística que analiza los casos de contagio con el desarrollo de síntomas especialmente críticos, encontrando como factor común el de diagnósticos médicos preexistentes.
Como es evidente, al fijar la existencia de un grupo de personas especialmente vulnerables frente al contagio, se tomó la previsión de otorgarles una protección especial. Así, en virtud del Decreto de Urgencia No. 26-2020, se ha venido privilegiando la realización de trabajo remoto para las posiciones que pudiesen desarrollar funciones de este modo. Solo en caso ello no fuese posible (precisamente porque la forma de prestar el servicio no lo permite ni es adaptable), el deber de los empleadores es el de mantener bajo un sistema de licencia con goce compensable a este personal.
Actualmente, el plazo de protección se extiende vinculado a la vigencia de la Emergencia Sanitaria (Decreto Supremo No. 009-2021-SA) el mismo que puede ser prorrogado, conforme ha venido pasando en los últimos meses.
En virtud de estas condiciones, con relativa frecuencia somos consultados sobre la posibilidad de que se produzca el retorno anticipado de los trabajadores del grupo de riesgo, de forma total o parcial, a las actividades presenciales. En algunos casos esta preocupación, surge por propio interés de los trabajadores, quienes preferirían evitar seguir ampliando la bolsa de horas compensables. En otros, son las propias empresas que también tienen en cuenta las dificultades que podrán presentarse para el recupero de la licencia, principalmente en esquemas de trabajo en el que el sobretiempo es inviable. Por ejemplo, cuando cuentan 3 turnos seguidos que abarcan las 24 horas del día cubriendo íntegramente sus necesidades; cuando no requieren más que un turno de trabajo por día y las horas extras no serían necesarias; o, cuando el puesto ostenta un riesgo o desgaste especial en el que no es recomendable realizar jornadas tan extendidas.
Cualquiera sea la razón, nos exige analizar la normativa vigente para determinar si ello es posible, bajo criterios de razonabilidad y, no menos importante, en qué casos y bajo qué reglas puede hacerse.
Hasta el 30 de noviembre de 2020, el Decreto Supremo N° 083-2020-PCM regulaba la posibilidad de suscribir una declaración jurada para que el personal del grupo de riesgo pudiese retornar al empleo anticipadamente. Sin embargo, no se trataba de una carta blanca exenta de formalidades. Precisamente, para evitar el abuso de esta figura y que los empleadores condicionasen al personal a volver bajo su exclusivo riesgo, se establecía la necesidad de que el trabajador fuese evaluado y aprobado para volver por el médico ocupacional. Además, la referida declaración jurada debía suscribirse por los involucrados (empleador y trabajador) asumiendo ambos una responsabilidad conjunta por esta decisión.
No obstante, a través del Decreto Supremo Nº 184-2020-PCM, vigente desde el 1 de diciembre de 2020, se derogó el Decreto Supremo Nº 083-2020-PCM, norma que fijaba las reglas del uso de la declaración jurada, dejando ‘vigente’ únicamente la norma alusiva al formato. Sobre el particular es opinión de la Autoridad de Trabajo, la misma que compartimos, que el uso de dicho formato ya no es viable tras la referida derogación.
Luego de ello, se abrió una posibilidad adicional que no es muy diferente a la anterior en lo que se refiere a responsabilidad compartida de ambas partes. Esto tiene pleno sentido en vista de que se trata de una excepción; la regla general es, sin duda alguna, la de permitir a los trabajadores del grupo de riesgo permanecer en sus domicilios, sin tener que realizar trabajo presencial. Por lo tanto, de recurrirse a ella, debe hacerse tras ponderar los derechos e intereses en juego.
El dispositivo que rige la posibilidad de retorno al trabajo presencial para el personal que tiene factores de riesgo para el COVID-19, es la Resolución Ministerial N° 972. Es preciso reiterar que, incluso en estos casos, se recomienda contar con una evaluación del médico ocupacional de la empresa avalando el retorno, de modo que ambas partes puedan sentirse más seguras de asumir esta responsabilidad.
Al respecto, en el numeral 7.3.4.de la referida norma se detallan las consideraciones para el regreso o reincorporación de trabajadores con factores de riesgo para COVID-19. A modo de síntesis:
- El médico ocupacional debe tener a la mano la información clínica del trabajador para valorarla. De este modo, podrá precisar si su estado de salud es óptimo, pero también si existe riesgo laboral individual que impida la aplicación de la modalidad presencial o semipresencial.
- En caso la labores a realizar sea de alto o muy alto riesgo, además de la evaluación, se deberá firmar un acta que acredite haber recibido la información detallada de los riesgos de su retorno.
- Los trabajadores de este grupo, que ya hubiesen tenido COVID-19, superado satisfactoriamente, podrán reanudar actividades dando cumplimiento riguroso de todas las medidas de protección e higiene previstas en la normativa aplicable y los planes COVID-19 de su empresa. El médico ocupacional debe, igualmente, aprobar el retorno.
Adicionalmente a estas medidas de prevención y control médico, las empresas deberán considerar si, producto del tiempo transcurrido sin actividad presencial, los trabajadores requieren de una actualización o reforzamiento de los procedimientos técnicos que realizaban antes. Ello podrá realizarse de forma presencial o virtual (dependiendo de las necesidades de la formación) y referirse a las funciones, riesgos del puesto, uso de equipos y herramientas, entre otros.
A modo de conclusión, nuestra recomendación para las empresas es que la evaluación sobre el retorno anticipado de los trabajadores del grupo de riesgo se realice de forma rigurosa, optando por esta alternativa solo en aquellos casos en los que resulte imprescindible. Si ello ocurre, además, apoyando la decisión en una evaluación especializada a cargo del médico ocupacional, que permita conocer y tomar acción sobre riesgos adicionales. Por último, no escatimar esfuerzos en refrescar los conocimientos y prácticas laborales al personal y capacitarlos sobre las nuevas exigencias en materia de COVID-19, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido.
[1] A la fecha, el listado vigente de factores de riesgo comprende a comprende los siguientes: edad mayor a 65 años, comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, obesidad con IMC:40, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y otros que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria a las luces de futuras evidencias.
Sobre el autor:
Katy Noriega Góngora
Asociada Senior del área laboral del Estudio Philippi Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uria. Magister en Consultoría Jurídico Laboral en la Universidad Carlos III de Madrid. Graduada como abogada y con estudios de maestría de derecho del trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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