Por Francisco Carrasco, abogado del área Laboral en PPU.
Nos encontramos a poco más de dos meses desde la publicación del D.S. Nº 001-2022-TR, mediante el cual se modificó el Reglamento que regulaba los servicios de tercerización laboral bajo los alcances de la Ley Nº 29245 limitándola en puntos sustanciales, logrando afectar en un gran modo a las empresas que contratan y a las que prestan servicios en esta modalidad; y, por ahora, no existe ningún indicio de que la norma vaya a ser dejada sin efecto por parte del Ejecutivo.
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Pero antes de ingresar al detalle de nuestra opinión, es importante comprender objetivamente los beneficios y conveniencia de que en nuestro mercado existan empresas que tercericen sus actividades libremente.
Debemos entender que, la tercerización consiste en delegar el timón de una actividad que podría ser de aquello en lo que la empresa que contrata la tercerización (empresa principal) no quiere invertir tiempo y recursos en administrar y/o mejorar, porque la rentabilidad de su negocio o el interés que tienen sus clientes podría demandar el foco de atención en una actividad distinta.
La tercerización favorece un clima de competitividad y especialidad en donde los más beneficiados son los clientes que adquieren los servicios o productos. Ello sin contar que las empresas tercerizadoras que cumplen con la Ley, también generan empleo digno y puestos de trabajo formal con los beneficios socioeconómicos que les corresponde.
Entre las modificaciones más importantes del mencionado D.S. se dispone a prohibir que las empresas principales contraten servicios de tercerización en actividades que formen parte del “núcleo del negocio”. Esto ha levantado un amplio debate. Mi posición es que se trata de un craso error.
Por un lado, un sector de la academia considera correcto que las empresas no puedan tercerizar de modo permanente una actividad que siempre van a necesitar porque supuestamente se estaría generando empleo precario como consecuencia de la intención de abaratar costos por parte de las empresas que contratan a las tercerizadoras.
Otro argumento recurrente del mismo sector ha sido que el Reglamento que fue modificado por el D.S. Nº 001-2022-TR (el cual sí permitía tercerización de la actividad nuclear), era ilegal pues la Ley de tercerización supuestamente no permite dicha práctica.
Para absolver los referidos argumentos en breves líneas cabe que nos preguntemos ¿La tercerización de la actividad principal permitiría abaratar costos? Sí lo permitiría, en la medida de que la empresa tercerizadora cobre un monto menor al que la empresa principal tuviera que invertir de tener que hacerse cargo de la planilla del personal requerido, el costo de las herramientas necesarias y el costo en capacitación que requiera el personal.
En sí, la reducción de costos depende únicamente de las normas de oferta y demanda de los servicios de tercerización y del mercado laboral, y tal hecho que es natural en un Estado que garantiza el libre mercado, no tiene por qué ser negativo.
En cuanto a la creencia de que el anterior Reglamento de tercerización era ilegal, esto no es cierto. El Poder Judicial ha resuelto ello en tres procesos de acción popular (AP 1607-2012-Lima, 1949-2004-Lima y 764-2011-Lima) que buscaban que se declare la ilegalidad de dicho Reglamento y, en los tres casos, las demandas fueron desestimadas.
En mi opinión la tercerización laboral de una actividad principal no es mala, en cambio, el ejercicio fraudulento de una tercerización, sí lo es.
Cuando una empresa simula contratar a otra única y exclusivamente para lesionar las intenciones sindicales de sus trabajadores y/o no compartir sus utilidades, debe ser sancionada.
El Poder Ejecutivo debe de implementar mejor el sistema fiscalizador en lugar de restringir actividades que traen beneficio a la sociedad.
Por ejemplo, si el gobierno pusiese foco en la prevención y eliminación de los accidentes de tránsito por conducir en estado de ebriedad, pocas personas encontrarían lógica en la prohibición de la licencia de conducir a todos los ciudadanos. Lo racional y esperable sería el refuerzo de la concientización de no manejar luego de haber bebido, una mayor fiscalización preventiva y disuasiva, y medidas sancionatorias más drásticas, solo por citar unos ejemplos. Opino que lo mismo debió ocurrir con la tercerización.
Contamos con un importante ente fiscalizador que podría ser fortalecido (SUNAFIL), así como los esfuerzos de mejorar nuestra legislación han podido ser mejor canalizados e implementados con un criterio más técnico.
Me parece importante recordar que fue en una sesión extraordinaria del Consejo Nacional del Trabajo (CNT), donde se acordó que la propuesta para cambiar las reglas de la tercerización de servicios debía pasar a la Comisión Técnica de Trabajo del CNT, para su discusión y debate de modo tripartito, sin embargo, ello nunca ocurrió; y que fue el actual Presidente del Consejo de Ministros, Anibal Torres, quien dijo que “quizás sea necesario hacer algunos ajustes en la tercerización” luego de decir que la norma propuesta por la Ministra Betssy Chávez no había sido publicada, al día siguiente de su publicación.
Con el D.S. Nº 001-2022-TR, las empresas formales y que cumplen con la Ley son las que verán su actividad económica lesionada, ello en un contexto en donde: nuestra economía no pasa por el periodo de recuperación que necesita, luego de superar los momentos más álgidos de la pandemia de COVID-19; y en un contexto, además, donde el Ejecutivo está pensando solo en el 23% de empleados formales en el Perú, número que esperamos que no disminuya.
Nos queda esperar la pronta iniciativa de las representaciones gremiales y/o representantes en el Estado que puedan proponer una salida alternativa al actual panorama que nos deja este Decreto Supremo, cuya vigencia iniciará el 22 de agosto de 2022.
Sobre el autor:
Francisco Carrasco
Abogado y egresado de la maestría en Derecho del Trabajo por la USMP, con especialidad en Derecho Laboral Empresarial por la ESAN. Actualmente, cursando estudios de maestría en Derecho Procesal en la PUCP. Se desempeña como abogado del área Laboral en PPU.
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