Por Orlando De Las Casas
Abogado, Socio encargado del Área Laboral del estudio Jorge Avendaño-Forsyth & Arbe Abogados.
Como es por todos conocido, el derecho al descanso vacacional se encuentra regulado por el Decreto Legislativo No. 713 (norma que regula los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada), y nos señala que todo trabajador tendrá derecho a treinta (30) días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios.
Dicha norma señala, además, que la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, considerando las necesidades de funcionamiento de la empresa. De no existir acuerdo quien decidirá la oportunidad del descanso será el empleador, en uso de su facultad directriz.
Finalmente, los treinta (30) días de vacaciones a los que nos referimos al inicio de la presente nota deberán ser gozados en forma ininterrumpida. Sin embargo, a solicitud del trabajador, el empleador podrá autorizar el gozo del periodo vacacional por periodos menores que no podrán ser inferiores a siete (7) días naturales.
Nos preguntamos cuál es la forma en la que el régimen de vacaciones debe ser aplicado para el caso de los trabajadores que en la generalidad de los casos ocupan los puestos de más alto cargo en la empresas (normalmente el gerente general), y como consecuencia de las responsabilidades que tienen les resulta difícil hacer uso de la totalidad del descanso vacacional previsto en nuestra legislación.
Una primera forma de tratar la imposibilidad de tomar la totalidad del descanso vacacional la encontramos en la acumulación de periodos vacacionales. En este sentido el Decreto Legislativo No. 713 nos señala que el trabajador podrá convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por los menos de un descanso de siete (7) días naturales[1]; este periodo mínimo de descanso efectivo en caso de acumulación es considerado, imaginamos, por razones de salud laboral (lo que se busca, lógicamente es la recuperación del desgaste físico del trabajador luego de un año se servicios ininterrumpidos).
Sin embargo, dadas las características del personal al cual nos queremos referir, la acumulación de periodos vacacionales distrae[2] el problema de fondo: qué ocurre con el personal de alto rango que se ve en la imposibilidad de hacer uso de la totalidad del periodo vacacional fijado por Ley. Para ello, debemos partir por ver las consecuencias de la falta de goce vacacional.
En los casos en que un trabajador no goce de su descanso vacacional de manera oportuna (es decir, dentro del año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho) percibirán: (i) una remuneración por el trabajo realizado; (ii) una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado; y (iii) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Sin duda, es reconocido que únicamente corresponderá el pago de la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y la indemnización por no haber disfrutado del descanso, toda vez que la remuneración por el trabajo realizado fue pagada ya.
¿Qué pasa entonces con los gerentes?
El Decreto Supremo No. 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo No. 713, nos señala que indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. Para ello, el solo hecho de contar con la categoría de gerente o representante de la empresa no basta para estar excluido de la percepción de la indemnización por falta de goce vacacional, sino es necesario que el gerente o representante esté en capacidad de decidir por si mismo el hacer o no uso del descanso vacacional. De acuerdo a lo señalado, pese a contar con la categoría de gerente o representante, si cualquier funcionario o instancia superior impone la oportunidad del goce vacacional, o impide el goce del mismo, el gerente o representante estará en condiciones de solicitar la indemnización por falta de goce vacacional.
Nos preguntamos ahora si en los casos en los que no se ha gozado de manera oportuna del descanso vacacional, resulta factible tomar el mismo de manera extemporánea.
Al respecto, debemos señalar que esta posibilidad no está prevista por las normas que regulan el descanso vacacional. De allí que resulte común escuchar que la falta oportuna de descanso vacacional trae como consecuencia que el descanso efectivo se pierda; además, justamente esa es la razón del pago de la remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado y la indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. No obstante lo señalado, debemos advertir que la sentencia de casación recaída en el expediente CAS. No. 2170-2003 LIMA, al referirse a la procedencia de la indemnización por falta de goce vacacional, hace referencia a la falta de goce del descanso vacacional en “la oportunidad señalada por la ley”, afirmación que nos podría hacer pensar que es factible gozar del descanso vacacional más allá de los límites legales permitidos (es decir, habiendo ya acumulado un nuevo periodo vacacional), situación que dicho sea de paso coincide con la práctica común en muchos centros de trabajo. Sin embargo, debemos discrepar con ello, toda vez que insistimos en el hecho de que las disposiciones legales vigentes no prevén que un periodo vacacional sea gozado más allá de los límites permitidos.
Con lo señalado hasta el momento, ¿es factible disponer u obligar al personal de nivel gerencial a gozar de su periodo vacacional? Ya se ha señalado que es decisión del empleador determinar la oportunidad del goce vacacional de sus trabajadores; sin embargo, ¿esta facultad de determinar el descanso vacacional alcanza al personal de nivel gerencial?
Sin duda sería factible, sin embargo debe tenerse presente que de presentarse esta situación (de conminar, seguramente a través del Directorio cuando se trate del gerente general, o el mismo gerente general respecto del personal de nivel gerencial, al goce del periodo vacacional contra la opinión del directamente afectado con la falta de descanso) se evidenciaría que el funcionario no ha estado en capacidad de decidir por sí mismo el hacer uso o no de su descanso vacacional, habilitándose la posibilidad de reclamar el pago de la indemnización por falta de goce vacacional a la que nos hemos referido anteriormente. Recordemos que la razón que excluye a esta categoría de trabajadores es justamente estar en la posibilidad de decidir si se hace uso o no del descanso vacacional.
[1] Salvo que se trate de trabajadores contratados en el extranjero, caso en el que se podrá convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos o más años.
[2] Señalamos que distrae porque en la generalidad de los casos por las características del trabajo del personal de nivel gerencial, es infrecuente que se logre gozar de la totalidad del descanso previsto por la Ley. Siendo así, será menos probable que se logre gozar de la totalidad del descanso acumulado.
Comentarios:
#1 14:48:00 | 2013-09-05, Publicado por: Carlos Osco
NO se entiende, total ¿les coresponde vacaciones o no a los gerentes?
