Dra. Sandra La Rosa, asociada del área laboral de Damma Legal Advisors.
Seguramente más de algún lector ha recibido recientemente en su casilla electrónica una carta inductiva de SUNAFIL sobre el cumplimiento de la obligación de implementar un lactario en su institución. Esta carta anda generándonos a los abogados laboralistas más de una consulta sobre si existe la obligación de mantener implementados los lactarios en entidades donde todo el personal se encuentra realizando teletrabajo de forma total.
Como sabrán, los empleadores en cuyo centro de trabajo laboren veinte (20) o más mujeres en edad fértil (entre 15 y 49 años), deben implementar un lactario con ciertas – y no pocas- características mínimas que establece el Reglamento de la Ley 29896, aprobado por Decreto Supremo 23-2021-MIMP (“Reglamento”), a saber:
- Debe tener un área mínima de 7.50 m2.
- Debe contar con elementos que permitan la privacidad (cortinas o persianas, biombos, separadores de ambiente, etc.).
- Debe contar con adecuada ventilación e iluminación.
- Debe contar con dos (2) sillas y/o sillones estables y con brazos, dos (2) mesas o repisas, dispensadores de papel toalla y jabón líquido, depósitos con tapa para desechos, entre otros elementos.
- Debe contar con una refrigeradora o frigobar para conservar la leche exclusivamente.
- Debe ser de fácil acceso y ubicarse en un primer o segundo piso, en caso el centro de trabajo no cuente con ascensor.
- Debe contar con un lavabo.
Cabe resaltar que la obligación se genera por alcanzar un número mínimo de mujeres en edad fértil prestando servicios en un mismo centro de trabajo, no por el número de trabajadoras en planilla. En ese sentido, si el empleador cuenta con dos (2) centros de trabajo con diez (10) mujeres en edad fértil en cada uno, no se encontrará en la obligación de implementar el lactario.
Para tal efecto, el artículo 5.1 del Reglamento define el centro de trabajo como sigue: “Lugar donde se encuentran las instalaciones de la institución pública o privada en la que prestan sus servicios las usuarias del servicio”. (Resaltado propio)
Como se observa, la exigencia se fija en función al número de prestadoras de servicio (dependientes, en modalidad formativa, autónomas o dependientes de terceros) que laboran en un determinado espacio físico, al que se denomina “centro de trabajo.”
Siendo ello así, la pregunta que se cae de madura es la siguiente: ¿Qué ocurre si el personal realiza teletrabajo de forma total? ¿Aplica la obligación de contar con lactario?
Ciñéndonos a la definición antes citada, si el centro de trabajo es el lugar donde se encuentran las instalaciones de la institución en donde prestan servicios las usuarias del lactario, debemos concluir que no se genera la obligación de implementar lactario cuando las potenciales usuarias no prestan el servicio desde dichas instalaciones, sino desde sus domicilios. La clave está en que la definición misma de centro de trabajo dada por la norma sobre lactarios exige que el servicio se preste en las instalaciones del empleador.
Además, esta interpretación es la única coherente con el escenario que antes dimos como ejemplo sobre aquel empleador con veinte (20) trabajadoras en edad fértil registradas en planilla que están divididas en dos (2) centros de trabajo.
Sin embargo, grande fue mi sorpresa cuando al participar en la charla virtual brindada por SUNAFIL sobre “implementación de lactarios” hice la consulta y la expositora me respondió con plena convicción que la obligación subsiste pese a que el personal se encuentre en teletrabajo total. ¿Su argumento? Ni la Ley del Teletrabajo, Ley 31572, ni su reglamento han establecido excepción alguna, con lo cual la obligación es plenamente aplicable. Es más, señaló que esta posición la mantuvieron durante la pandemia, pese a que existía aislamiento social obligatorio, pues – de igual manera- no había norma que exonere a los empleadores de cumplir con esta obligación.
Es cierto que la regulación del teletrabajo podría haber zanjado el asunto de forma expresa, pero el artículo 5.1 del Reglamento – así como la razonabilidad- deben ser suficientes para entender que la obligación de implementar lactarios no es compatible con el teletrabajo total. Y en esa línea, el artículo 8 in fine del Reglamento de la Ley del Teletrabajo puede servir, pues establece lo siguiente: “El/la teletrabajador/a tiene los mismos derechos individuales y colectivos, que los regulados para los/as trabajadores/as y/o servidor/a civil que prestan servicios de manera presencial, salvo aquellos que sean inherentes a la prestación bajo dicha modalidad”.
Cabe precisar que no sugiero de forma alguna la eliminación del derecho de las trabajadoras a gozar de la hora de lactancia y del tiempo con que cuentan para la extracción de la leche materna durante el teletrabajo, mi cuestionamiento se limite a la obligación de implementar el lactario como espacio físico en las instalaciones del empleador cuando las trabajadoras no lo usarán, pues laboran desde su domicilio.
Espero que el criterio de la expositora de SUNAFIL no sea el imperante en esta institución. Si hay un dios de la razonabilidad, lo invoco.
Sobre el autor:
Sandra La Rosa. Asociada del área Laboral de Damma Legal Advisors. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Gestión de Recursos Humanos en CENTRUM.
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