Por Orlando De Las Casas, Socio encargado del Área Laboral de Hernández & Cía.
La reciente aprobación del Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social de los Proyectos de Ley No. 2604/2013-CR y 3329/2013-CR (el Proyecto de Ley) que faculta al empleador a tomar conocimiento del contenido de los correos electrónicos de sus trabajadores ha generado todo tipo de opiniones. El correo electrónico es una herramienta de uso frecuente, cotidiana, indispensable.
Pese a su gran importancia no cuenta con regulación expresa, y por eso lo propuesto por el Proyecto de Ley (que en realidad busca regular el correcto uso de los medios informáticos en el centro de trabajo, situación que va más allá del correo electrónico.
El Proyecto de Ley establece que es el empleador el que decidirá si el correo electrónico es una herramienta de trabajo que debe ser usado exclusivamente para fines laborales. ¿Eso significa que efectivamente el trabajador está impedido de hacer uso de la cuenta de correo electrónico proporcionada por la empresa para fines distintos a los laborales?
No compartimos la posición asumida por el Proyecto de Ley. ¿Cuál es la razón para que el empleador prohíba el uso del correo electrónico proporcionado por la empresa? ¿Puede impedir que el trabajador reciba mensajes a través del correo electrónico proporcionado por la empresa (situación en la que el trabajador no tiene participación)?.
Somos de los que pensamos que el uso racional del correo electrónico proporcionado por el empleador para fines distintos a los laborales no solamente es factible sino permisible, en tanto sea usado con prudencia (en tanto no se abuse de su uso, dejando de cumplir con la obligación central del trabajador: trabajar).
De hecho esa ha sido la posición asumida por el Tribunal Constitucional (Expediente No. 1058-2004-AA/TC), cuando señala que “… una empresa o entidad puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal …” (Fundamento 18).
El Proyecto de Ley de hecho prevé que se pueden presentar situaciones de necesidad que obliguen al uso del correo electrónico otorgado por el empleador, sin embargo no compartimos que el uso deba restringirse a situaciones casi de emergencia o necesidad.
Sin duda el aspecto polémico está en el hecho de la fiscalización de los contenidos.
Si el empleador es quien organiza el trabajo, y como parte de la organización laboral decide otorgar a sus trabajadores una cuenta de correo electrónico, tiene todo el derecho (y está en toda su facultad) de regular el uso del mismo.
Pero, ¿es factible (como parte de las facultades de control que tiene el empleador) acceder al contenido de los correos electrónicos que el trabajador puede enviar o recibir? Recordemos lo señalado en el punto precedente: siendo un instrumento de comunicación tanto interna como externa proporcionado por la empresa, resulta lógico que ésta busque controlar el uso adecuado. El problema es hasta dónde.
Hay quienes sostienen que efectivamente es factible que el empleador controle o fiscalice el contenido de los correos electrónicos de sus trabajadores.
El Proyecto de Ley sigue esa misma posición. Sin duda se busca evitar cualquier situación de aparente abuso, cuando se señala que deberá existir un pacto con los trabajadores, ya sea en el contrato de trabajo o en los convenios colectivos, o inclusive determinadas a través del reglamento interno de trabajo, y que deben ser notificadas al trabajador de forma escrita como requisito previo para una situación de fiscalización. El Proyecto de Ley señala, igualmente, que las medidas de fiscalización deben estar sustentadas en causas objetivas y razonables, debiendo ser ejercidas en igualdad de condiciones.
Se obligaría al empleador, finalmente, a guardar reserva de los hechos o asuntos ajenos a los que motivaron la fiscalización.
Sin embargo, ¿el acceso al contenido de los correos electrónicos de los trabajadores en los que la cuenta de correo ha sido otorgada por el empleador afecta derechos fundamentales como la intimidad o la reserva en las comunicaciones?
El Proyecto de Ley intenta una respuesta en el artículo 7.2, cuando señala que la inviolabilidad de las comunicaciones no significa una excepción en el cumplimiento de los deberes de reserva, lealtad, respeto y buena fe, entre otros deberes y principios consustanciales a la relación laboral por parte de los trabajadores.
Aceptar una fiscalización de este tipo implicaría consentir que el empleador, como parte de la facultad de fiscalización o control que puede ejercer, tenga acceso a aspectos que nada tienen que hacer con la relación laboral, lo que equivaldría a escuchar conversaciones privadas de sus trabajadores, situación que no nos parece válida.
Aspectos relacionados a la vida privada del trabajador (costumbres, situaciones familiares, etc.), en virtud de la vigencia del derecho fundamental a la intimidad, están excluidos de la intromisión o conocimiento que pudieran tener terceras personas, entre éstas el empleador.
Además, ya lo hemos dicho, existen formas de determinar el uso correcto o no del correo electrónico proporcionado por el empleador de parte del trabajador cuya utilización en nada afectarían los contenidos de los correos electrónicos.
La jurisprudencia constitucional, si bien tiene un desarrollo escaso, ha dejado en claro la imposibilidad que tiene todo empleador de acceder al contenido de los correos electrónicos de los trabajadores.
Tenemos, en primer lugar, el pronunciamiento emitido en el Expediente No. 1058-2004-AA/TC (Rafael Francisco García Mendoza contra Serpost S.A.), la sentencia recaída en el expediente 04224-2009-PA/TC (Angelina María Huamaní Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Tacna S.A.), el expediente 03599-2010-PA/TC (María Espinoza Chumo contra Telefónica Gestión de Negocios SAC), en el que se presentó un despido al haberse utilizado el chat virtual o mensajero interno de la Empresa para conversaciones personales con otro trabajador de la Agencia en un promedio de quince minutos diarios.
Aunque poco, existe un desarrollo en el que se reconoce la imposibilidad de acceder al contenido de las comunicaciones de los trabajadores, pese a que las herramientas (correo electrónico y similar) han sido proporcionadas por el empleador.
Nos enfrentamos a nuevas situaciones que no se encuentran reguladas, y que han sido escasamente tratadas jurisprudencialmente. Nos enfrentamos a un Proyecto de Ley que, como dijimos al inicio, ha generado polémica.
Mantenemos una clara posición de respeto al contenido de los correos electrónicos, así la cuenta de correo haya sido proporcionada por el empleador. Sostenemos que lo que se debe sancionar es el uso incorrecto o abusivo de los bienes o herramientas proporcionadas por el empleador, y para determinar el uso incorrecto o abusivo existen otras alternativas distintas a la mera verificación de contenidos.
