Por Paco Pasapera, Asociado en Cornejo & Santiváñez Laboralistas
“Un millón de afiliados a las AFP en riesgo de quedar sin pensión”, fue el titular periodístico publicado algunos meses atrás en relación a diversos Proyectos de Ley que planteaban permitir a los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP) realizar retiros de hasta el 100 % de sus fondos de pensiones.
Sobre el particular, cabe señalar que recientemente, con fecha 7 de mayo del año 2021, fue publicado la Ley 31192, Ley que faculta a los afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones el retiro “facultativo” de sus fondos hasta por un monto de S/ 17,600.00. Frente a ello, consideramos relevante realizar un breve análisis sobre algunas de sus implicancias para los afiliados.
En primer lugar y con relación al SPP, el artículo 1° del Texto Único Ordenado de la Ley del SPP, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF, señala que éste “(…) tiene por objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social en el área de pensiones a efectos de otorgar protección ante los riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento (…)” (sic).
Complementando lo anterior, cabe apuntar que el SPP es un sistema que funciona bajo la modalidad de Cuentas Individuales de Capitalización (CIC), en el cual cada afiliado aporta para sí mismo, por lo que la prestación previsional que reciba frente a una contingencia va a guardar relación directa con la cantidad de aportes, la capitalización de los mismos y la rentabilidad generada por las Administradoras privadas de Fondos de Pensiones (AFP).
En segundo lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12° de la Constitución Política del Perú, el fondo de pensiones tiene de característica de intangible, es decir, no puede ser objeto de descuento, compensación legal o contractual, embargo, retención o cualquier forma de afectación (sea por orden judicial y/o administrativa), pues, como hemos mencionado, su finalidad es posibilitar el otorgamiento de una pensión cuando el afiliado se encuentre afectado por una contingencia, ya sea de invalidez, fallecimiento o vejez.
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza previsional e intangible del fondo de pensiones, cabe destacar que el Congreso de la República -al parecer- no ha tenido en consideración dichas características al momento de legislar sobre el tema, toda vez que, desde el inicio de la pandemia y hasta la fecha, ha aprobado cinco disposiciones normativas que permiten el retiro -y afectación- del fondo de pensiones (Decreto de urgencia 034-2020, Decreto de Urgencia 038-2020, Ley 31017, Ley 31068 y Ley 31192), bajo la argumentación de que este tipo de retiros han sido implementados con la finalidad de aliviar -¿ayudar?- a la economía familiar afectada por la coyuntura nacional (propagación del COVID-19).
Al respecto, a nuestro entender, las citadas disposiciones normativas no hacen más que afectar directamente a todos los afiliados al SPP, pues, de acuerdo con la información publicada por la Asociación de AFP, el retiro permitido por la Ley 31192 reduciría al 46 % la cartera de inversión administrada por las AFP, ocasionando una pérdida de rentabilidad no solo en las cuentas de los afiliados que decidan realizar el retiro, sino también en las cuentas de los afiliados que no opten por este retiro “facultativo”.
Por otro lado, cabe recalcar que, para los casos en los que el monto acumulado en el fondo de pensiones equivalente o menor al máximo del retiro autorizado por la Ley 31192 (esto es, S/ 17,600.00), dicho retiro implicaría una pérdida total del fondo de pensiones de algunos afiliados, por lo que éstos se quedarían sin la expectativa de gozar de una pensión, viéndose afectado claramente su derecho constitucional a la seguridad social, el cual tiene como principal objetivo la protección de las personas frente a determinadas contingencias como son: la vejez, la invalidez, y la muerte.
Asimismo, y con relación a la característica “facultativa” del retiro del fondo de pensiones, esto es, la “libertad de elección” con la que cuentan los afiliados para decidir si realizan o no el retiro de sus fondos, consideramos que ésta no es verdadera, pues se ve afectada por el estado de necesidad en el que se encuentran los afiliados al SPP. Es decir, es evidente que es la coyuntura actual en la que vivimos, como consecuencia de la elevada desempleabilidad y afectación económica a causa de la propagación del COVID-19, la que induce a los afiliados a optar por retirar parte -o la totalidad- de su fondo de pensiones, decisión que, en condiciones normales (esto es, no impulsado por la necesidad), no representaría una opción para éstos, por lo que, encontrándose afectada la libertad de elección del afiliado, resulta que el retiro de los fondos no es, en esencia, “facultativo”.
Por lo expuesto, nos preguntamos si las normas promulgadas por nuestro Congreso de la República, aun cuando -aparentemente- se presentan como una alternativa “idónea” para sopesar la economía familiar, realmente protegen a los casi ocho millones de afiliados al SPP. Ciertamente, en nuestra opinión, las medidas adoptadas por el Poder Legislativo evidencian una clara irresponsabilidad y despreocupación por el futuro de las personas, priorizando el presente (en el cual, además, son los propios afiliados quienes asumen -con sus fondos- las contingencias económicas generadas por la COVID – 19), y permitiendo un futuro incierto (en cuanto al acceso a una pensión, o que las mismas sea idónea) para los afiliados al SPP.
Sobre el autor:
Paco Pasapera, Asociado en Cornejo & Santiváñez Laboralistas. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con experiencia profesional en el área de Derecho Laboral (General, Individual, Derecho Colectivo), Previsional y de Seguridad Social, derecho Procesal Laboral y Social, Derecho Procesal Laboral y Asuntos Migratorios. Ha realizado prácticas en el Estudio Guerra, Salazar & Vega Soyer Abogados y ha sido Asociado del Estudio Escribens, Valdivieso, Vega Soyer y Guerra.
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