Sala Constitucional valida la Tercerización de Actividades Nucleares salvo en casos de fraude

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Por estudio Miranda & Amado

La Tercera Sala Constitucional de Lima ha emitido la sentencia de vista, de fecha 8 de marzo de 2023, a través de la cual ha declarado fundada en parte la acción popular iniciada por Servicios de Agua potable y Alcantarillado (SEDAPAL) y otro; y, en consecuencia, ha declarado la nulidad del artículo 1 y la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Supremo No. 001-2022-TR (en adelante, “DS 001-2022”) y, ha precisado la interpretación de los artículos 5 y 9 del referido Decreto, siendo los principales fundamentos del fallo los siguientes:


1. La definición de núcleo de negocio contenida en el artículo 1 del DS 001-2022 vulnera el principio constitucional de tipicidad o taxatividad en la medida que no aclara el concepto de núcleo de negocio, lo que puede generar que se adopten interpretaciones amplias o determinaciones arbitrarias y contradictorias sobre el núcleo del negocio bajo propio criterio o libre albedrío (de manera ajena y exógena), generando incertidumbre sobre cuál es la identificación o determinación del núcleo de negocio que realmente corresponde. Asimismo, señala que esta esta indeterminación genera una falta de previsibilidad o predictibilidad en su aplicación, por lo que también vulnera el principio constitucional de seguridad jurídica.

Al haberse dejado sin efecto la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio, también deja sin efecto la Disposición Complementaria Transitoria Única que otorgó un plazo de 180 días para las adecuaciones contractuales.


2. La referida disposición vulnera el derecho constitucional a la libertad de empresa de las empresas principales, pues permitiría que terceros y operadores del derecho bajo su propio criterio o libre albedrío (ajenos y exógenos a la empresa) interpreten cuál es el núcleo de negocio de una empresa, pese a que una concreción del derecho constitucional a la libertad de empresa debe permitir a la propia empresa identificar o determinar su núcleo de negocio.

Asimismo, también se sostiene que la referida disposición vulnera el derecho constitucional a la libertad de empresa de las empresas tercerizadoras, sobre todo a las micro y pequeñas empresas, debido a que al no otorgarles certeza sobre el núcleo del negocio y las formas para identificarlo y determinado, les restringe el acceso al mercado, forzándolas a la toma de decisiones de cierre o liquidaciones, provocando graves situaciones de desempleo o informalidad de trabajadores altamente especializados


3. Se vulnera también el principio constitucional de proporcionalidad debido a que, no es correcto que en abstracto se prohíba tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio con la finalidad de proteger los derechos de los trabajadores, sino que lo más eficaz e idóneo es que se analice en cada caso en concreto cuando se configure una tercerización fraudulenta; y, en línea con ello, se garantice a los trabajadores su derecho a recurrir a las Autoridades Administrativas de Trabajo o al Poder Judicial cuando se vean afectados por el ejercicio abusivo de esta forma de contratación.


4. Con relación a los artículos 2, 5 y 9 del DS 001-2022 ha precisado que la prohibición de tercerizar las actividades del núcleo de negocio es válida, siempre que se acredite la utilización indiscriminada y abusiva (fraudulenta) de la tercerización. De ahí que, cuando se trate de este último supuesto, se producirá la desnaturalización de la tercerización y se considerará a la empresa principal como empleadora desde el momento en el que se haya desnaturalizado la tercerización.


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