Por Ricardo Ortega, abogado asociado del área laboral de Damma Legal Advisors
Hace algunos meses se emitió el Decreto Supremo 014-2022-TR, con el cual se modificó el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; modificación que varió distintos aspectos de las relaciones colectivas de trabajo, dentro de estos, algunos puntos importantes del procedimiento de comunicación de puestos mínimos y divergencia. Por ello, el motivo del presente artículo es presentar algunas reflexiones respecto de dicho procedimiento, advirtiendo los efectos de los principales cambios normativos.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 82 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (TUO LRCT), aprobado mediante Decreto Supremo 10-93-TR, cuando una huelga afecte servicios públicos escenciales o se requiera de actividades indispensables durante su realización, los trabajadores en conflicto están obligados a garantizar la permanencia del personal necesario para impedir la interrupción total del servicio público esencial o para asegurar la continuidad de las actividades indispensables durante el conflicto.
Siendo las cosas así, para que la figura de los puestos mínimos se haga efectiva, es necesario que los empleadores comuniquen a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), a los trabajadores y a la organización sindical, durante el mes de enero de cada año, los puestos mínimos que se requieren mantener activos en caso de que ocurra una huelga, pues de lo contrario, será el sindicato el que decidirá los puestos mínimos que se mantendrán activos durante una eventual paralización.
En este punto, una primera reflexión que debemos resaltar es que la posibilidad que tienen las empresas de comunicar puestos mínimos no se circunscribe a la existencia de una organización sindical. Ciertamente, una empresa que no posee un sindicato válidamente podría presentar a la AAT y a sus trabajadores una comunicación de puestos mínimos en caso de huelga. Esta comunicación serviría de manera preventiva en caso se presente una huelga, aún así no exista sindicato, o en caso se forme un sindicato durante el año, pues la posibilidad de comunicar puestos mínimos se habilita únicamente en el mes de enero de cada año; es decir, no es posible hacer una comunicación de puestos mínimos luego de vencido el mes de enero, así se cree una organización sindical posteriormente.
Bajo este contexto, antes de realizar la comunicación de puestos mínimos, resultará importante identificar el supuesto habilitante bajo el cual nos encontramos; es decir, habrá que determinar si estamos frente a un servicio público esencial o frente a actividades indispensables. Esta diferenciación resulta importante; toda vez que, dependiendo del supuesto en el cual nos encontremos, variará el fundamento de nuestra comunicación de puestos indispensables.
En esa línea, es preciso recordar que los servicios públicos escenciales, como de su propio nombre se desprende, son servicios de naturaleza pública cuya continuidad resulta esencial para la colectividad. Estos se encuentran recogidos en el artículo 83 del TUO de la LRCT, entre ellos tenemos: servicios sanitarios y de salubridad, limpieza y saneamiento, electricidad, agua, sepelio, comunicaciones y telecomunicaciones, trasporte, entre otros. En estos casos los puestos mínimos buscan evitar la paralización total del servicio; es decir, estos deberán garantizar que el servicio público se continúe brindando, aunque en forma mínima.
Por otro lado, respecto de la gran mayoría de empresas que no brindan servicios públicos escenciales, los puestos mínimos tienen por finalidad preservar la seguridad de las personas o de los bienes durante una huelga o permitir la reanudación inmediata de labores una vez se levante la medida de paralización; es decir, a diferencia de lo que ocurre en un servicio público esencial, en estos casos la finalidad que se busca no es la continuidad del servicio, sino que se mantengan activos determinados puestos de trabajo, relacionados exclusivamente a la seguridad o a la reanudación inmediata del servicio.
Así las cosas, es importante realizar una segunda reflexión relacionada a la importancia de justificar debidamente la cantidad de puestos mínimos. Sucede, que hasta antes de la modificación al Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, introducida mediante Decreto Supremo 014-2022-TR, publicado el 24 de julio de 2022; la comunicación de puestos mínimos que realizaba el empleador era considerada válida, por más errores que esta pudiera tener, esto hasta que se resolvía la divergencia que los trabajadores podían plantear sobre dicha comunicación, procedimiento que en la práctica podía durar años. Sin embargo, a partir de la modificación, en tanto no se resuelva un procedimiento de divergencia, es la AAT la que define la cantidad de puestos mínimos que deben permanecer activos durante el desarrollo de una huelga, teniendo a la declaración realizada por el trabajador tan solo a modo de referencia.
Una vez realizada la comunicación de puestos mínimos, los trabajadores tienen un plazo de 30 días naturales para cuestionar los puestos mínimos determinados por la empresa, cuestionamiento que se realiza a través de un procedimiento de divergencia. Este procedimiento se caracteriza por el nombramiento por parte de la AAT de un órgano independiente el cual es el encargado de resolver la controversia sobre los puestos mínimos.
En este punto, es importante hacer una tercera reflexión respecto del plazo en el cual se resuelve el procedimiento de divergencia, y es que sucede que a pesar de que según la norma este procedimiento no debiera durar más haya de dos o tres meses, en la práctica sucede que la AAT demora años en resolver este tipo de procedimientos. Ciertamente, resulta frecuente que la AAT proceda a nombrar el órgano independiente encargado de resolver el procedimiento de divergencia de un determinado año cuando este ya concluyó.
Ante el escenario del párrafo anterior, la AAT en la mayoría de los casos insiste en continuar con el procedimiento de divergencia, aún así este corresponda a un año vencido; no obstante, existen pronunciamientos en los cuales la AAT ha considerado que los procedimientos de comunicación de puestos mínimos y consecuente divergencia son de naturaleza anual; por lo cual, carece de sentido resolver un procedimiento de divergencia de un año anterior, cuando a la fecha es posible que exista otra comunicación de puestos mínimos en trámite. Tal es el caso de la resolución 146 – 2022-MTPE/1/20.2.
No obstante, esto nos lleva a la cuarta reflexión, referida a la viabilidad de que se resuelva una divergencia de un año anterior. Al respecto, consideramos válido que se resuelva una divergencia de un año anterior, siempre que no exista variaciones sustanciales respecto de la comunicación de puestos mínimos que realiza la empresa; toda vez que, según el artículo 68-A del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en caso se presente una huelga, y en tanto no se resuelva la divergencia planteada por los trabajadores, los puestos mínimos a aplicar serán los de una divergencia resuelta anteriormente; es decir, por más que una divergencia esté circunscrita a un determinado periodo, puede causar efecto aún superado este periodo, siempre que no exista una variación sustancial en los puestos mínimos.
Finalmente, es importante recordar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 de la Resolución Ministerial 048-2019-TR, es posible dar cumplimiento a la comunicación de puestos mínimos descrita en los párrafos precedentes, a través de una declaración jurada, siempre que en el año inmediato anterior se haya presentado una comunicación de puestos mínimos debidamente sustentada que no haya variado sustancialmente.
Esta declaración jurada con la cual resulta posible realizar un cumplimiento expeditivo de la comunicación de puestos mínimos nos lleva a la quinta reflexión, relacionada a los requisitos que se necesitan para hacer uso de esta herramienta y la conveniencia de su uso.
Así las cosas, es importante recordar que la declaración jurada sólo será válida si previamente la empresa ha presentado una comunicación de puestos mínimos debidamente sustentada y esta corresponde al año inmediato anterior. Por lo tanto, antes de recurrir al uso de la comentada declaración, se sugiere revisar la comunicación de puestos mínimos que se va a ratificar, para verificar que esta cumpla con los parámetros de la norma.
Por otra parte, respecto a la conveniencia de uso de la declaración jurada, un aspecto positivo es la facilidad del trámite, no obstante, esto implica que nuestra comunicación de puestos mínimos y los fundamentos utilizados no puedan variar en cada año, dando sustento a la necesidad de que se resuelva divergencias de años vencidos.
Bajo este escenario, sugerimos prestar la debida importancia al procedimiento de comunicación de puestos mínimos, más aún si las modificaciones normativas que trajo el Decreto Supremo 014-2022-TR en materia de huelga están en la línea de liberar dicho derecho, ejemplo de ello, es la derogación del artículo 63 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el cual exigía que los trabajadores previamente recurran al Poder Judicial antes de iniciar una huelga por incumplimientos legales o convencionales; por lo tanto, a raíz de las modificaciones, la posibilidad de que se materialice una huelga se eleva considerablemente, al validar el uso de la fuerza en forma directa para la defensa de aspectos externos a un procedimiento de negociación colectiva.
Sobre el autor:
Ricardo Ortega es abogado asociado del área laboral de Damma Legal Advisors. Abogado por la Universidad Católica de Santa María, con maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú y maestría en Ciencias Empresariales y Gestión del Capital Humano por la Universidad San Ignacio de Loyola.
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