Por Álvaro García Manrique-Abogado laboralista, MBA y profesor de Derecho Laboral
Con los avances tecnológicos resulta difícil para las personas abstraerse de la continua interacción social, tanto en la vida personal como en el plano laboral.
Una llamada telefónica del jefe aunque sea breve, un mensaje por Whatsapp con una duda que necesita ser esclarecida, un correo electrónico de atención urgente (visible desde cualquier Smartphone), todo ello fuera de la jornada laboral, evidencian que el trabajador está a disposición, en buena cuenta, todo el día. Las nuevas tecnologías no solo han acortado las distancias sino “alargado” las jornadas de trabajo.
No hay duda que cualquiera de los hechos mencionados, u otros similares, determina la existencia de trabajo en sobretiempo si cumple con los requisitos: labor efectiva realizada fuera de la jornada ordinaria y voluntariedad de ambas partes.
Para nosotros, las cuestiones a discutir son otras y están más asociadas a la probanza y extensión de ese trabajo en sobretiempo:
- Sobre la probanza. La hora extra podrá ser acreditada, por ejemplo, con el propio correo electrónico, del cual se desprenderá la hora de envío, el remitente y el destinatario.
Claro está, si por exigencia legal la hora extra es voluntaria para ambas partes, primero habría que determinarse la existencia de la orden previa de remitir esa información a la hora que se remitió, de lo contrario podría ser que el trabajador de manera inconsulta la envió a esa hora a fin de “generar” horas extras no autorizadas. No olvidemos que el envío de un e-mail es un acto unilateral del remitente que el destinatario no puede controlar, lo más que puede hacer este último es no leerlo.
Naturalmente, que ese correo electrónico sea remitido pocos minutos después de la hora de salida es distinto de que sea remitido horas después de la salida. En este segundo caso, el excesivo lapso de tiempo entre la hora de salida y la hora de envío nos lleva a creer que el empleador contó con el tiempo necesario para exigir que su trabajador se retire al finalizar la jornada. Que no lo haya hecho y el exceso de tiempo son dos circunstancias que nos hacen pensar que el empleador autorizó tácitamente la hora extra.
Lo dicho se complica si el correo electrónico no fue remitido de la computadora asignada al trabajador en la empresa, sino desde su computadora personal ubicada en su domicilio (incluye tablets, iPads y otros). ¿Es también hora extra? ¿Puede el empleador ser compelido a pagar esa labor cuando es probable que no autorizó el envío de esa información a la hora en que se remitió? El tema es complejo.
Reglas similares, con sus particularidades, rigen para las llamadas telefónicas fuera de jornada, mensajería por Whatsapp, etc.
2. Sobre la extensión de la hora extra. En un proceso judicial se llegó a acreditar la existencia de un correo electrónico remitido en un único día, a pedido de la empresa, a horas 8:03 p.m. (2 horas y 3 minutos luego de la salida). El Juzgado llegó a la “conclusión”, sin ninguna otra prueba, que el trabajador había cumplido 2 horas extras diarias, durante todos los meses y años de vínculo laboral.
Al no contar con otras pruebas, ello no fue una “conclusión” del Juez sino una mera presunción que la ley no establece, ni tampoco una presunción judicial pues solo había un hecho, aislado, que llevó al Juez a una “certeza” inusitada y desproporcionada.
Para nosotros, ese correo electrónico solamente demostró el trabajo en sobretiempo en un día puntual, pero de ninguna manera puede extenderse a otros días en que no se acreditó, ni mucho menos a todo el tiempo de vigencia del vínculo laboral.
Profundizando más: Si el correo electrónico fue remitido a horas 8:03 p.m., ¿quiere decir que el trabajador estuvo laborando las 2 horas y 3 minutos que transcurrió entre la hora de salida y ese momento? En ese caso al parecer sí, ya que el entregable remitido por e-mail a esa hora fue elaborado en las horas y minutos anteriores, pero no necesariamente será igual en todos los casos.
Por ejemplo, de acreditarse una llamada telefónica realizada luego de 1 hora de finalizada la jornada ordinaria y que duró 2 minutos, la hora extra a remunerar tendría que ser por el equivalente a 2 minutos, nada más.
La hora extra implica trabajo efectivo por lo que, para su reconocimiento, no solo deberá demostrarse el tiempo fuera de la jornada sino que efectivamente hubo labor. La legislación actual es insuficiente y debería amoldarse a las nuevas tecnologías.
