Cuatro tópicos a tomar en consideración
En el más reciente Expo Capital Humano 2022 se desarrollaron una serie de temáticas relativas a los recientes cambios y nuevas prescripciones en la legislatura laboral que toda firma debe de tomar en consideración para su buen desempeño diario. Entre las numerosas presentaciones podemos tomar cuatro que son paradigmáticas del nuevo entorno generado por el avance de la tecnología, la mayor preocupación en el bienestar de los colaboradores e incluso los estragos causados por la pandemia.
Así, hemos elegido cuatro presentaciones que cubren campos como las decisiones del tribunal de la Sunafil, el acoso laboral, la nueva ley de teletrabajo y la nueva normativa para la tercerización de actividades. Cuatro hombres y mujeres de leyes no solo nos explican los cambios, sino que nos ofrecen consejos para afrontar adecuadamente el nuevo entorno generado por dichas modificaciones.
Los precedentes de observancia obligatoria del tribunal de la Sunafil
Aunque la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) opera desde 2014 su Tribunal de Fiscalización Laboral recién comenzó a operar siete años después, es decir, desde marzo del año pasado y ya ha emitido los llamados Precedentes de Observancia Obligatoria que, como su nombre indica, deben de ser tomados en consideración por toda empresa que busca llegar al Tribunal y tener éxito en su pedido.
César Puntriano, socio principal del Estudio Muñiz, detalló el alcance de los nueve precedentes que se han emitido.
“El Tribunal de Sunafil viene siendo una buena opción para impugnar aquellas decisiones de primera y segunda instancia de Sunafil que consideremos que son adversas. De los recursos que se presentan, casi la mitad o bien son aceptados en parte o bien son aceptados en su totalidad”, indicó el abogado.
El primero de estos precedentes se emitió el año pasado, es la resolución 001-2021. En ella básicamente el tribunal sostuvo que si una empresa infringe la labor inspectiva (no ir a la comparecencia, no recibir al inspector a los 10 minutos), esas infracciones son sancionables aun cuando se hubiera cumplido, por ejemplo, con pagar el beneficio laboral que se está inspeccionando.
Además, en este primer precedente el tribunal formuló reglas sobre las jornadas atípicas o acumulativas de trabajo: ellas no pueden exceder de las 144 horas en un periodo de tres semanas. Sin embargo, el tribunal también sostuvo que, excepcionalmente, la firma puede hacerlo, siempre y cuando se trate de una medida que busque reducir el contagio de la COVID, aunque tiene que haber un acuerdo con el sindicato.
El segundo precedente es el de la resolución 001-2022, de este año. Este precedente tiene que ver con la capacidad de una firma de no facilitar el ingreso a un inspector. Se dio el caso que un empleador dificultó el ingreso de los inspectores a las instalaciones de una empresa alegando cuestiones relacionadas a la seguridad y a la salud en el trabajo. Se sabe que el que fija los riesgos es el propio inspector y si la empresa asegura que la inspección implica que el inspector va a estar sujeta a riesgos se lo tiene que informar. El precedente indica que, si el inspeccionado le niega el ingreso al inspector y este escucha las alegaciones, el inspector puede retirarse.
Por supuesto, si el inspector luego regresa y se da cuenta que lo primero no era del todo cierto podría imponer una multa por obstrucción.
Más precedentes
El tercer precedente es la resolución 003-2022. Este indica que cuando se interponga un recurso de revisión, si la sanción impuesta no corresponde a ‘sanciones muy graves’ el recurso va a ser declarado improcedente. Es decir, el Tribunal solo ve recursos cuya sanción es ‘muy grave’, no otros con sanción menor.
El cuarto precedente es el de la resolución 004-2022, relacionado a las jornadas atípicas o seguridad y salud en el trabajo. Este fue el caso de una empresa que impedía que los trabajadores salieran de descanso luego de una jornada atípica; el Tribunal afirmó que en ese caso se está atentando contra la dignidad del trabajo.
El quinto precedente es el de la resolución 005-2022. Se trata del establecimiento de una infracción ante un incumplimiento en materia de seguridad y salud que genere muerte del trabajador o un daño en el cuerpo o la salud que requiera un descanso médico. El Tribunal afirmo que para que se aplique la sanción tiene que haber un nexo entre el incumplimiento de seguridad y salud en el trabajo y el accidente y el daño corporal al trabajador. Por ejemplo, si un trabajador se rompe un brazo y la empresa no tiene un comité de seguridad no se puede establecer una causalidad entre uno y otro para imponer la sanción.
El sexto precedente tiene que ver con la primacía de la realidad. Si los papeles señalan que alguien es locador de servicios, pero en la práctica tiene horario, escritorio y demás, por primacía de la realidad debe estar incorporado en la planilla. Además, lo constatado por la Sunafil se presume cierto, salvo que la empresa pueda probar algo distinto.
El séptimo precedente se relaciona con la suspensión perfecta de labores. En el procedimiento el Tribunal señala que la Sunafil puede inspeccionar que lo que se ha dicho en el expediente de suspensión es verdadero, pero no puede calificar la suspensión perfecta, ni pedir que se le pague los sueldos a la gente que está suspendida si aún no se ha pronunciado la autoridad de trabajo.
El octavo precedente tiene que ver con el caso de una empresa que tenía un guardián con un contrato de lunes a domingo. Evidentemente, es excesivo a pesar de que la empresa pagaba el día de descanso. El Tribunal ha señalado que, si bien la empresa pagó las sobretasas, por laborar en descanso y feriados, no se puede tener gente trabajando el día de descanso permanentemente.
Finalmente, el noveno precedente sostiene que la extensión de los beneficios pactados con el sindicato que afilia a la minoría de trabajadores (afilia a menos de la mitad más uno de los trabajadores) es válido solo para los afiliados; y si son varios minoritarios unidos que llegan a la mitad más uno se aplica a todos los trabajadores.
Cómo evitar el acoso laboral
Otro de los temas que también ha llamado la atención de las organizaciones es el del acoso laboral. Desafortunadamente, esta es una realidad que se presenta en el día a día de las organizaciones y, por ello, estas deben de encontrarse preparadas para identificarlo y tomar medidas contra él. El adecuado conocimiento de los tipos de acoso y las acciones que se pueden tomar para frenarlos constituyó el segundo de los temas desarrollado por Alejandro Navarrete, abogado principal de Navarrete Maldonado Abogados.
El acoso laboral, conocido en inglés como Mobbing, está constituido por los actos de violencia y hostigamiento que pueden generar una afectación a la esfera emocional de los trabajadores.
“La doctrina ha identificado ciertas características de acoso moral. Estaremos ante acoso moral cuando ocurra la presencia de un acto hostil, es decir, tratamientos denigrantes y ofensivos, humillantes que hieren o pueden herir la dignidad e integridad de las personas. Debe ser reiterado y sistemático (si es un acto grave) y constituido por una conducta deliberada. Además, produce un daño psíquico o psicosomático”, explica el expositor.
Navarrete explica también que hay diferentes clases de acoso moral. Se les puede calificar, primero, desde la perspectiva del acosador y el acosado y, segundo, desde la calidad de los actos realizados.
En el primer caso se encuentra el Acoso Vertical, que se produce cuando las personas tienen diferentes posiciones jerárquicas. Este puede ser Ascendente y descendente (de subordinados hacia el jefe y del jefe hacia los subordinados) e incluso Horizontal, cuando se desarrolla entre compañeros de trabajo. También puede ser Mixto, cuando los acosadores son jefes, pero también compañeros.
Desde la calidad de los actos realizados contra la víctima, el acoso puede ser Personal, es decir, en base a humillaciones o burlas contra una persona. También puede ser funcional, cuando se realiza como parte de un acoso vertical descendente e implica una modificación peyorativa de las condiciones jurídicas de los trabajadores; por ejemplo, cuando se realizan traslados injustificados de puestos o modificaciones salariales.
Finalmente, dentro de la calidad de los actos realizados contra la víctima, también se encuentra el Acoso Organizativo, en el cual no se genera una afectación a la esfera jurídica del trabajador, pero sí una afectación a la esfera emocional; por ejemplo, cuando a un trabajador se le conmina a realizar sus labores aislados, o no se le encargan funciones.
Prevención y sanción
Como señala el expositor, el empleador se encuentra obligado, dentro del centro de trabajo, a adoptar acciones para prevenir y sancionar el acoso moral. Primero, partiendo de que ninguna relación laboral puede afectar o limitar el ejercicio de los derechos constitucionales (derecho a la dignidad, buena reputación y honor). Y, segundo, porque además hay otras disposiciones como la ley 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; el DS 005-2012 —que es el reglamento de la LSST—; y el reglamento de la ley 30947, ley de salud mental.
Para evitar este acoso, Navarrete indicó que existen tres niveles de tutela en el marco del acoso laboral que deben de tomar en cuenta las empresas: la Tutela Preventiva, Administrativa y Reparadora.
En la Tutela Preventiva, existen tres grupos de acciones que podrían adoptarse: prevenciones primarias, secundarias y terciarias. Las primarias hacen referencia a la necesidad de las empresas de que adopten políticas antiacoso, capacitaciones y procedimientos de denuncia. Las secundarias son las evaluaciones de riesgos psicosociales, es decir, la evaluación de situaciones que podrían generar un acoso moral. Y la prevención terciaria comprende la remoción de las condiciones degradantes; por ejemplo, cuando a un trabajador se le aísla del grupo humano; y adoptar tratamientos terapéuticos para las personas que hayan sufrido de acoso moral
La Tutela Administrativa, basada en el reglamento de la Ley 28806, es la que establece que hay infracciones graves y muy graves en los diferentes casos de acoso. Por ejemplo, los actos de hostilidad y hostigamiento sexual son considerados muy graves, al igual que lo son no adoptar las medidas necesarias para prevenir o cesar los actos de hostilidad. Por su lado, las graves están constituidas por los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en particular en materia de riesgos psicosociales.
La Tutela Reparadora es la que se produce a través de la vía judicial laboral. En estos casos, el trabajador puede solicitar judicialmente el cese de los actos de hostilidad o resolver el contrato y solicitar una indemnización por despido indirecto; además, puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios (daño moral).
¿Qué se puede hacer contra el acoso laboral? Navarrete ofrece dos recomendaciones. Primero, adoptar medidas para la prevención del acoso laboral, es decir, capacitación, actividades de difusión y evaluaciones periódicas. Y, segundo, establecer un procedimiento de investigación y sanción que den como resultado medidas de contingencia emocional (p. ej. que la persona acosada tenga un tratamiento psicológico o médico), medidas de protección (evitar que siga teniendo contacto con la persona acosadora) e impulso de oficio (que el empleador investigue y reúna pruebas del acoso).
La nueva ley del teletrabajo
Otra de las exposiciones que captó la atención del publico asistente de la Expo Capital Humano 2022 fue la relativa a la nueva Ley de Teletrabajo. Era de esperarse. Los cambios que llegaron con la pandemia en el ámbito laboral no han sido temporales, sino que al igual que muchas otras tendencias surgidas en ese entorno, llegaron para quedarse.
Álvaro García Manrique, consejero especializado en Derecho Laboral del Estudio Vinatea & Toyama, explicó los antecedentes de esta nueva ley y su relación con la actual Ley de Trabajo Remoto.
“Las características del nuevo teletrabajo, las más importantes, son que el teletrabajo es una condición ‘regular’ o ‘habitual’, aunque también señala que podría ser temporal. Pero lo que se busca es que el teletrabajo sea una herramienta que esté siempre a la mano de los empleadores, más allá de que el trabajo sea temporal o permanente”, explica al inicio de su presentación.
De hecho, aunque la ley es nueva, no lo es el concepto de teletrabajo. Ya existía una ley anterior sobre teletrabajo, pero fue necesario crear una nueva ya que no se pudo adecuar a las necesidades que impuso la pandemia. Como sostiene García Manrique, este teletrabajo es diferente al teletrabajo anterior que va a ser derogado y se parece más al trabajo remoto que rigió durante gran parte de la pandemia.
Además, de las características mencionadas inicialmente, este teletrabajo tiene un carácter voluntario y reversible; y en esto se parece al trabajo remoto que actualmente rige en el país. El nuevo teletrabajo no es impuesto por el empleador, pero existen supuestos excepcionales que permiten que el empleador imponga el teletrabajo. Además, al igual que con la anterior ley de teletrabajo, ahora se requiere que haya voluntad de ambas partes. También es reversible si las partes identifican que no está funcionando o que, por cuestiones de necesidad, se requiere que el trabajo sea presencial.
Igualmente, puede ser total o parcial —una característica que se encuentra en el actual trabajo remoto—, es decir, que combina algunos días con el trabajo presencial.
¿Por qué se ha modificado la ley de teletrabajo? Para responder a la pregunta debemos remitirnos al Trabajo Remoto. En los meses anteriores al inicio de la cuarentena, el Estado creó el trabajo remoto en lugar de utilizar la ya existente ley de teletrabajo. ¿Por qué no se utilizó el teletrabajo que ya existía? Simplemente porque no fue muy útil.
Cuando surgió la pandemia había un poco más de 3 mil personas que en ese momento estaban vinculadas a través del teletrabajo. Un número reducido que se explica por las muchas barreras que entonces existían. Por ejemplo, para implementarlo se requería de un acuerdo y, además, había un acuerdo de compensación por parte del empleador en cuanto a los gastos de energía eléctrica, Internet, equipos, etcétera.
Rápida implementación
En esos meses se necesitaban que muchos trabajadores fueran a laborar en sus domicilios y con la ley anterior se hubiese tenido que exigir estos dos acuerdos (pasar al teletrabajo y compensar gastos) que no se iban a lograr que de manera rápida. En el trabajo remoto, a diferencia de ese teletrabajo, bastaba con una comunicación del empleador para que se empiece a trabajar desde casa, no se requería de un acuerdo; tampoco se estableció la compensación de los gastos o acordar cómo se iban a compensar. El trabajo remoto fue de rápida implementación y muy exitoso; en el pico se superó las 300 mil personas trabajando en trabajo remoto, de acuerdo con el expositor.
En base a esa experiencia se ha creado la nueva Ley de Teletrabajo. Si bien es cierto esta nueva ley exige el acuerdo y la obligación del empleador de compensar los gastos, sí contempla casos excepcionales, como el estado de emergencia, en los que puede ser impuesto unilateralmente por el empleador, sin que se requiera un acuerdo.
¿Qué va a pasar con el trabajo remoto? Está vigente hasta el 31 de diciembre de este año, y probablemente desaparecerá entonces.
De acuerdo con la nueva ley son obligaciones principales: proveer servicios y equipos de Internet o compensarlos, así como la energía eléctrica; ofrecer seguridad y salud en el trabajo, es decir, identificar probables accidentes en casa; realizar una evaluación objetiva de iniciativa del trabajador y aplicar el silencio positivo, es decir, el empleado puede pedir su pase al teletrabajo y si no hay respuesta a los 10 días el silencio positivo aplica; respetar los beneficios económicos; se pueden variar las funciones, es decir, el teletrabajo puede significar, de manera excepcional, una asignación de nuevas funciones al trabajador cuando las que originalmente tenía no son compatibles con el teletrabajo.
Un derecho importante que se recoge en esta nueva ley del teletrabajo es la desconexión digital, como respuesta al clamor de los trabajadores que sentían que en remoto trabajaban más horas.
“Pero creo que es un error pensar que el derecho a la desconexión solo asiste a los trabajadores en remoto o teletrabajadores. También debería cubrir a los presenciales”, explica el expositor.
En la actualidad, los empleadores todavía siguen usando la ley de trabajo remoto ya que tienen que esperar la promulgación del reglamento.
La tercerización de servicios
La cuarta ponencia fue la realizada por Katy Noriega, asociada principal de PPU, quien abordó las recomendaciones para enfrentar una fiscalización en materia de tercerización de servicios.
La tercerización de los servicios es una figura que ha estado con nosotros por mucho tiempo, pero este año algo ha cambiado.
“A partir de febrero de este año, cuando se emite el DS 001-2022-TR, se agrega un requisito adicional a través de la modificación del reglamento de la normativa de tercerización. El requisito establece la prohibición de tercerizar actividades nucleares y complementarias”, explica Noriega.
¿Qué es una actividad nuclear? Antes esto no existía. Antes se tenía las actividades principales que se podían tercerizar y las complementarias que se podían intermediar. Esos eran los dos criterios. Ahora dentro de las actividades principales se van a encontrar ahora las actividades nucleares, estas no se van a poder tercerizar.
“Este no es un cambio que debería operar a través del reglamento. Ningún reglamento se encuentra en la capacidad de cambiar o desnaturalizar la estructura de una ley, de su contenido”, señala la expositora.
La norma ofrece cinco criterios para identificar el núcleo del negocio:
- El objeto social de la empresa principal.
- Lo que identifica a la empresa principal frente a sus clientes.
- El elemento diferenciador de la empresa principal, dentro del mercado en el que opera.
- La actividad de la empresa principal que genera valor añadido para sus clientes.
- La actividad de la empresa principal que suele reportarle mayores ingresos.
El inconveniente, como sostiene Noriega es que salvo por el objeto social el resto de los criterios son bastante ambiguos. Además, no hay orden o prioridad entre estos criterios.
¿Cuál es la consecuencia de no cumplir con estos requisitos? Básicamente dos. Primero, se puede reconocer la desnaturalización de la tercerización y que como resultado que se ordene que los trabajadores del tercero van a pasar a hacer parte de la planilla de la empresa principal. La segunda consecuencia es la aplicación de multas administrativas.
Recomendaciones
¿Qué se puede hacer para evitar estas consecuencias? Noriega ofrece dos recomendaciones: gestión previa y de cara a una fiscalización.
En el caso de gestión previa, la primera recomendación es para las empresas que reciben el servicio de tercerización. Ellas se tienen que preguntar: ¿la tercerización es realmente útil y viable en mi organización? ¿Puedo usar esta figura acorde al marco normativo vigente? Si no funciona la contratación directa es el camino.
Si se decide seguir con la tercerización se pasa al siguiente paso: el refuerzo de los requisitos clásicos, que se cumplan no solo en los contratos sino sobre todo en la realidad. Por último, dar instrucción a las áreas involucradas de toda la empresa, este tema no debe reservarse a Recursos Humanos.
Sin embargo, cuando la firma ya se encuentra frente a una fiscalización, se debe identificar al personal clave para atender a la fiscalización laboral (quien atiende a los inspectores, quién tiene la información para el inspector, cuanto tiempo lo puede hacer esperar en la recepción). Además, hay que colaborar; por ejemplo, la firma puede tener un blindaje respecto a la tercerización de las actividades del núcleo, pero no en cuanto a otros puntos, entonces, se debe colaborar con los inspectores, es decir, hay que ejercer adecuadamente el derecho a la defensa.
Algo importante que mencionó Noriega es que, si el inspector quiere inspeccionar en base a la no tercerización de las actividades nucleares, se debe estar al tanto del caso Cosapi, el cual imposibilita la actividad del equipo de inspección para poder evaluar el cumplimiento de ese requisito.
En el caso Cosapi el Indecopi ha ordenado a Sunafil y MTPE que no puede fiscalizar ni sancionar con base en el requisito del núcleo del negocio.
Por último, Noriega indicó que se debe reconocer oportunidades de mejora. La fiscalización puede sacar a relucir aspectos por mejorar o cambiar.
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