Por Álvaro García Manrique, Abogado laboralista. MBA. Profesor de Derecho Laboral.
Seguramente muchas empresas se han planteado la posibilidad de implementar algún mecanismo para controlar que su personal en trabajo remoto efectivamente esté realizando sus labores. Por ejemplo, a través de la geolocalización, que nos permite identificar la ubicación de un dispositivo (smartphone, laptop, etc.) en tiempo real. De un lado, la necesidad de la empresa de vigilar el desempeño de su personal y, del otro, muy probablemente el recelo del trabajador de sentirse vulnerado en su intimidad.
Recordemos que la relación laboral tiene un elemento esencial que es la subordinación, por la cual, entre otros, el empleador fija las reglas en que se cumplirán las tareas, asimismo, le permite introducir cambios en la forma y modalidad de prestación de las labores. En ambos casos, siempre dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo. Así lo establece el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En efecto, dichas potestades no son absolutas; tienen límites. En primer lugar, los derechos constitucionales del trabajador y, en segundo lugar, la razonabilidad de la medida a implementar.
Sobre lo primero, el artículo 23 de la Constitución Política señala que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Cualquier medida del empleador debe empezar, primero, por respetar el ejercicio de esos derechos por parte del personal, que no se pierden en el seno de la relación laboral, tales como secreto de las comunicaciones, libertad religiosa, libertad de expresión, etc., que igualmente son exigibles en el trabajo y existe numerosa jurisprudencia que así lo respalda.
En lo que concierne a la razonabilidad, este principio exige que las partes de la relación laboral actúen conforme a la razón, busca evitar la arbitrariedad y el abuso de derecho. Es transversal a muchos aspectos de la relación laboral tales como disciplina, entrega de ingresos no remunerativos y, en el caso que hoy nos ocupa, cambios en la forma de prestar los servicios (ius variandi). Entraña un riesgo, cual es, la subjetividad, ya que “lo razonable” para un operador jurídico no necesariamente lo será para otro. Un juez podría considerar razonable, por ejemplo, que ante una infracción la empresa sancione con suspensión sin goce de haber por 10 días; otro juez lo podría considerar irrazonable o desproporcionada.
El tránsito del trabajo presencial al trabajo remoto ha implicado un cambio en la calificación de los trabajadores. Quienes cumplían sus labores de manera permanente en el centro de trabajo eran trabajadores sujetos a fiscalización inmediata ya que el empleador fiscalizaba sus labores de esa forma [inmediata]; al pasar a realizar sus labores de manera remota por causa de la pandemia del Covid-19, ya no tienen la vigilancia directa e inmediata de la empresa, pues se encuentran en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario. A menos que el empleador implemente un mecanismo para realizar ese control a distancia, como sucedía con el personal de campo en épocas pre-pandemia; a través del GPS por ejemplo.
Ahora bien, la implementación de esos mismos mecanismos de geolocalización a fin de controlar al personal que ahora se encuentra en trabajo remoto, es una decisión que debe primero pasar por el tamizaje que estamos comentando.
a) ¿Qué se pretende controlar, acciones o personas? Desde nuestra mirada, al ser la relación laboral una en la cual el empleador exige al trabajador no solo resultados sino también que cumpla con los medios fijados por él para llegar a ese resultado (horarios, procesos, reportes, etc.), la conclusión es que el empleador busca controlar a las personas (ubicación, dónde se encuentra en tiempo real) y también sus acciones (qué está haciendo).
b) ¿Cuál es el dispositivo idóneo, propio o ajeno? Es decir, a través de qué dispositivo se implementará la geolocalización y si este puede ser incluso uno de propiedad del trabajador. Creemos que al ser un mecanismo de control que deriva directamente de la subordinación, puede ser implementado en cualquier dispositivo a través del cual se realiza precisamente el trabajo remoto (smartphones, lap top, etc.), tal como lo señalan las normas que regulan esta nueva figura.
c) ¿Se requiere autorización del trabajador? Entendemos que no, ya que la fiscalización y vigilancia del personal es una potestad del empleador en el marco de la relación laboral, por causa de la subordinación.
Claro está, recordemos aquello del ejercicio de derechos constitucionales en la relación laboral y el principio de razonabilidad. El GPS ayuda a saber de manera general dónde se encuentra el trabajador, no necesariamente nos dirá lo que está haciendo en concreto. Este “mayor detalle” debe ser obtenido y evaluado de manera muy cuidadosa, ya que sí se podría vulnerar derechos como la intimidad.
En esa línea, creemos que no podría establecerse mecanismos que, por ejemplo, inmovilicen al trabajador o lo sancionen por movilizarse (sancionarlo porque el GPS arrojó que se desplazó temporalmente a otro lugar a atender un asunto personal, o exigirle que esté conectado a la cámara web todo el día, son exigencias irrazonables), como también lo es pretender colocar cámaras de videovigilancia en el domicilio del trabajador remoto (que trabaje en su casa no la convierte en el “nuevo” centro de trabajo, sigue siendo el domicilio inviolable del trabajador).
Sobre el autor:
Álvaro García Manrique
Álvaro cuenta con casi 15 años de experiencia profesional en materia laboral. Es abogado titulado y cuenta con una Maestría en Administración de Negocios (MBA), con especialización en Recursos Humanos. Asimismo, dicta conferencias a nivel nacional en los temas de su especialidad y se desempeña también como docente universitario.
A lo largo de su práctica profesional ya egresado de la universidad, se ha desempeñado en la especialidad de Derecho Laboral, tanto en estudios de abogados y compañías privadas, como en ministerios y otras entidades públicas; llegando a ocupar incluso puestos directivos y de confianza. Esta múltiple experiencia le ha valido conocer y abordar la problemática laboral desde distintas ópticas, tales como la prevención y solución de conflictos, así como la gestión pública de las relaciones laborales.
SUSCRÍBETE a InfoCapitalHumano y entérate las últimas novedades sobre el sector de Recursos Humanos. Conoce más en el siguiente link: https://bit.ly/2Ot6KZm
