Por Álvaro García Manrique – Abogado laboralista. MBA. Profesor de Derecho Laboral
En el mes de agosto, en que se celebra la semana de la lactancia materna, conviene ocuparnos de los derechos laborales propios de las madres trabajadoras; algunos de ellos son exigibles desde que la mujer tiene aún solo la expectativa de serlo (embarazo).
En la Constitución Política (artículo 23) se reconoce a la madre trabajadora como grupo de especial protección por parte del Estado, junto con los menores de edad y las personas con discapacidad. De ahí que existen derechos que promueven la maternidad, así como hay reglas estrictas para la labor de los menores de edad o la cuota de empleo, en los sectores privado y público, para trabajadores con discapacidad.
Durante las últimas semanas del embarazo y las primeras luego del nacimiento, la madre tiene derecho al descanso por maternidad. Actualmente es de 98 días, repartidos en fracciones iguales para el descanso prenatal y el postnatal. No obstante, la madre puede solicitar la acumulación del descanso prenatal al postnatal, siempre que lo autorice el médico tratante en el sentido que la realización de labores en fechas cercanas al nacimiento no perjudique a la madre o al concebido. No funciona una acumulación inversa.
A fin de que la madre no pierda sus ingresos durante estos 98 días, estos son subsidiados por la seguridad social. Sin embargo, no son los mismos requisitos para el goce de ambos derechos (descanso y subsidio), ya que el subsidio exige, por ejemplo, que la madre haya estado afiliada al seguro social al tiempo en que concibió a su hijo.
Este descanso no solo puede ampliarse por 30 días más cuando haya nacimiento múltiple o el nacido tenga alguna discapacidad, sino que a su finalización la madre podrá gozar automáticamente del descanso vacacional que ya haya ganado y que esté pendiente de goce. La única condición es que lo haya solicitado al menos con 15 días de antelación; aunque para nosotros no es este un requisito formal pues, de no hacerlo, creemos que no pierde este derecho.
Luego, cuando se reincorpore a sus labores luego del descanso postnatal -o de las vacaciones si las acumuló- tiene derecho a gozar de una hora diaria para dar de lactar a su hijo, hasta que cumpla un año de edad. Se denomina “hora de lactancia”; usualmente se hace uso al inicio o al finalizar la jornada, ingresando una hora después o retirándose una hora antes, respectivamente. Se puede fraccionar en dos periodos iguales de 30 minutos cada uno; a decisión de la madre. En cuanto a la oportunidad, la norma plantea que exista un acuerdo entre la trabajadora y el empleador; para nosotros, si no hay acuerdo debiera ser la madre quien decida en última instancia la oportunidad ya que tiene mayor información sobre el momento adecuado para la lactancia.
Un derecho conexo es el uso del lactario, aunque ello estará supeditado a que la empresa cuente con uno. Según la norma, solo los empleadores que cuentan con, por lo menos, 20 trabajadoras en edad fértil (de 15 a 49 años) están en la obligación de implementar un lactario. Asumiendo que la empresa cuenta con uno, el tiempo de uso del lactario (que llamaremos “hora de lactario”) es distinto a la hora de lactancia, pues tiene otra finalidad, cual es, extraer y conservar la leche materna. Es también de una hora diaria y aquí sí la norma es más categórica al establecer que, de no existir acuerdo sobre la oportunidad, la madre define el momento de uso del lactario durante la jornada laboral.
Por otro lado, las horas de lactancia y de lactario no necesariamente caducan simultáneamente. Si la lactancia se prolonga luego de que el hijo cumpla un año de edad, en efecto habrá caducado la hora de lactancia, pero no así la hora de lactario; la madre podrá seguir haciendo uso del lactario luego del primer cumpleaños del hijo.
La estabilidad en el empleo de la madre trabajadora tiene también reglas especiales. Así, es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, nacimiento o lactancia; y de hecho, aplica una presunción en el sentido que la madre no tiene que probar en juicio que el empleador la despidió por esos motivos, sino que el empleador tendrá que desbaratar esa presunción. Esta regla de inversión de la carga de la prueba no existe, ni siquiera, en los despidos antisindicales. Claramente hay una protección especial a la madre.
De hecho, en un tema completamente distinto como es la contratación temporal, si la trabajadora se encuentra embarazada o en situación de lactancia, la empresa estaría en la obligación de renovar el contrato a plazo fijo, y solo podría negarse a hacerlo si demuestra que la causa objetiva que motivó su contratación ha desaparecido (v.gr. que el puesto desaparezca)[1].
Cabe destacar que, los derechos enunciados no se han suspendido durante la coyuntura que actualmente enfrentamos por la pandemia de Covid-19. Es más, hasta podría decirse que se han incrementado, ya que la Autoridad Sanitaria recomienda que las madres gestantes y en periodo de lactancia continúen laborando bajo la modalidad de trabajo remoto, cuando sea posible (Resolución Ministerial N° 448-2020- MINSA).
La madre trabajadora es sujeto de protección especial por parte del Estado, aunque hay que destacar que la maternidad no es la única condición para que una mujer que trabaje acceda a ciertos derechos, sino también su propia condición de tal. Así, las mujeres, aunque no sean madres, tienen derecho, por ejemplo, a que no sean discriminadas en materia salarial respecto a los hombres. Es pues la mujer, aunque no sea madre, también un sujeto de especial protección.
[1] Sobre este tema nos hemos ocupado en un artículo anterior titulado “¿No renovar un contrato es lo mismo que despedir?”.
Sobre el autor:
Álvaro García Manrique
Álvaro cuenta con casi 15 años de experiencia profesional en materia laboral. Es abogado titulado y cuenta con una Maestría en Administración de Negocios (MBA), con especialización en Recursos Humanos. Asimismo, dicta conferencias a nivel nacional en los temas de su especialidad y se desempeña también como docente universitario.
A lo largo de su práctica profesional ya egresado de la universidad, se ha desempeñado en la especialidad de Derecho Laboral, tanto en estudios de abogados y compañías privadas, como en ministerios y otras entidades públicas; llegando a ocupar incluso puestos directivos y de confianza. Esta múltiple experiencia le ha valido conocer y abordar la problemática laboral desde distintas ópticas, tales como la prevención y solución de conflictos, así como la gestión pública de las relaciones laborales.
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