Por Álvaro García Manrique – Abogado laboralista, MBA y Profesor de Derecho Laboral
En el sector privado, está admitido que el despido es una facultad del empleador; no está obligado a hacerlo.
Aunque exista la falta grave, el empleador siempre puede optar por no separar a su trabajador, quizá porque es eficiente y quiere darle una segunda oportunidad. En tales casos, ante la falta grave el empleador solo le impondrá una sanción menor y distinta del despido (amonestación o suspensión), o quizá no le imponga ninguna sanción, pasando por alto la indisciplina. Es libre de hacerlo.
Entre las faltas graves se encuentra tipificado el hostigamiento sexual, conforme al literal i) del artículo 25 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Configurada esta falta, entonces, el empleador podría despedir al trabajador que realizó el acto de hostigamiento sexual, o podría no hacerlo, tal como sucede para todas las demás faltas graves. Ya hemos dicho que el despido es una facultad del empleador, de la que podrá hacer uso si así lo estima conveniente.
Ahora bien, el Decreto Supremo N° 014-2019-MIMP (Reglamento de la Ley N° 27942), puntualmente en el numeral 29.6 del artículo 29, señala que el empleador no puede aplicar como sanción “una medida que favorezca laboralmente al hostigador”. Al respecto, nos preguntamos, ¿qué sanción puede “favorecer laboralmente” a un trabajador?. Sin duda, aquella que no determina la extinción de la relación laboral, es decir, cualquier sanción que no sea el despido.
Amonestar o suspender a un ya comprobado hostigador será favorecerlo laboralmente, porque no perderá su empleo. En tal sentido, no queda muy claro si aquella facultad de despedir o no despedir rige también para el hostigamiento sexual, pues la norma reglamentaria que comentamos, aparentemente, no admitiría una sanción que no sea el despido. Y enfaticemos que esta disposición se encuentra ubicada en el capítulo específico del hostigamiento sexual en el sector privado.
Si se quiere, sería una falta grave “especial” que no admitiría manejo por parte del empleador. En caso de las demás faltas (violencia, sabotaje, embriaguez, apropiación de bienes, filtrar información, etc.), que son también graves, sí se permitiría elegir entre el despido y las otras sanciones menores. Pero no en el hostigamiento sexual.
¿Quién y en qué momento lo controlará? Imaginemos que el Comité de Intervención contra el hostigamiento sexual y la Oficina de Recursos Humanos encontraron culpable a un trabajador de acosar sexualmente y de manera sistemática a su compañera, y la empresa únicamente le impone una suspensión sin goce de haber por cierto número de días.
¿Podría esa trabajadora “impugnar” esa sanción por considerarla insuficiente? ¿Ante qué entidad lo haría? Imaginemos que el Poder Judicial admita a trámite esa impugnación, ¿podría el juez sustituirse en la voluntad del empleador y “cambiar” la suspensión por despido? En materia de disciplina laboral, los jueces solo pueden ratificar o dejar sin efecto una sanción, pero no la pueden modificar, no está dentro de sus facultades. Además, por definición quien despide es la contraparte del contrato de trabajo (el empleador), no el juez.
¿Podría esa trabajadora presentar una denuncia ante SUNAFIL y ésta multar a la empresa porque la sanción “favorece laboralmente” al hostigador? Ello supondría que los inspectores puedan realizar un juicio de valor sobre la sanción impuesta, algo que tampoco creemos está dentro de sus facultades.
Lo peor que puede sucederle a una persona que ha sido víctima de hostigamiento sexual es seguir conviviendo o compartiendo espacios con su hostigador. Por eso, mantener en la empresa a un comprobado hostigador no solo le “favorece laboralmente” sino que afecta severamente a la víctima y expone al resto de trabajadores a ser potenciales víctimas.
El despido del hostigador parece ser el único camino en estos casos. Lo otro sería establecer “escalas” de sanciones según la “gravedad” del acto de hostigamiento (p.ej. mirada libidinosa acarrea suspensión; tocamiento el despido, pero el roce solo suspensión), lo que no resiste el mínimo análisis.
Sobre el autor:
Álvaro García Manrique
Álvaro cuenta con casi 15 años de experiencia profesional en materia laboral. Es abogado titulado y cuenta con una Maestría en Administración de Negocios (MBA), con especialización en Recursos Humanos. Asimismo, dicta conferencias a nivel nacional en los temas de su especialidad y se desempeña también como docente universitario.
A lo largo de su práctica profesional ya egresado de la universidad, se ha desempeñado en la especialidad de Derecho Laboral, tanto en estudios de abogados y compañías privadas, como en ministerios y otras entidades públicas; llegando a ocupar incluso puestos directivos y de confianza. Esta múltiple experiencia le ha valido conocer y abordar la problemática laboral desde distintas ópticas, tales como la prevención y solución de conflictos, así como la gestión pública de las relaciones laborales.
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