Por Álvaro García Manrique, Ex Intendente Nacional de la Sunafil. Abogado laboralista. MBA. Profesor de Derecho Laboral.
En el mes de febrero del presente año el Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo (MTPE), promulgó el Decreto Supremo N° 001-2022-TR que, modificando el Reglamento de la Ley de Tercerización, prohíbe expresamente que las empresas tercericen actividades que constituyan el “núcleo” de su negocio. Aunque la norma entró en vigor el 24 de febrero de 2022, otorgó un plazo de 180 días calendario para que las empresas se adecuen, plazo que se ha cumplido recientemente el pasado 22 de agosto.
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Dos cuestiones preliminares sobre esta norma. En primer lugar, en múltiples foros los funcionarios del MTPE han defendido esta norma señalando que no introduce aspectos no previstos en la Ley N° 29245 (Ley de Tercerización) sino que, a su criterio, solamente “precisa” o “desarrolla” aquello que dicha ley ya recogía. Lo cierto es que el concepto de “núcleo del negocio” no está presente en la Ley y ni siquiera lo estaba en el texto original de su Reglamento, lo que la convertiría en una norma ilegal, muy a pesar de la férrea defensa que el MTPE ha hecho y hace de su propia norma. Legítimamente, claro está, porque es natural que todo autor defienda su obra.
En segundo lugar, el objetivo principal que persigue el MTPE con esta norma es homologar la situación laboral de los trabajadores tercerizados con relación a los trabajadores de la empresa principal hacia la cual son desplazados. Esto ha sido un clamor de larga data de muchos trabajadores que, involucrados en una tercerización, perciben salarios y beneficios diferentes de sus colegas con quienes comparten espacio físico. En buena cuenta, el MTPE considera que, si tirios y troyanos realizan la actividad “nuclear” de la empresa usuaria de la tercerización, pues debe interrumpirse esta [tercerización], la actividad internalizada y el personal debe ser incorporado a la planilla de la empresa principal.
El caso es que, muy pocas empresas han dado cumplimiento a este Decreto Supremo. Más allá de ser una norma aparentemente ilegal, es costosa y trastoca el modelo de negocio que muchas empresas han tenido desde hace varios años. Recuérdese que la primera ley que reguló propiamente y a detalle la tercerización de servicios en el Perú es del 2008 (Ley N° 29245), antes de ella la tercerización era mencionada muy tangencialmente en la normativa sobre intermediación laboral, una figura muy diferente desde lo jurídico y también desde lo empresarial. Ninguna de ellas limitó la tercerización a actividades “nucleares”.
Entonces, adecuarse a las nuevas reglas no es algo para hacer a la ligera, pese a los 180 días otorgados. De hecho, no fue este un plazo de gracia pues en este periodo ya las empresas principales han debido incorporar en su propia planilla al personal tercerizado en actividades nucleares y esto es lo que Sunafil empezará a fiscalizar y multar si no se ha realizado.
La especialización en la actividad empresarial es un fenómeno real y necesario. Así como los individuos y profesionales se especializan para hacerse más competitivos en el mercado, lo propio hacen las empresas y organizaciones. Enfocar los conocimientos, expertise y recursos en algo específico hace que los productos y servicios que ofreces sean mejores y te acerques a la perfección. Además, te rodearás de otros que han buscado lo mismo que tú, especializarse; se crea un mercado conformado por sujetos todos expertos en determinada(s) actividad(es).
La actividad económica de una empresa puede incluir, a su vez, muchas otras actividades en su interior. Los negocios son así. Obligar a una empresa que internalice una actividad e incluya en planilla a personal que no había previsto cuando planificó su actividad económica es obligarlo a modificar su modelo de negocio, pero por mandato del Estado, ni siquiera por presión del mercado. Todo ello acompañado de posibles multas exorbitantes por parte de la Sunafil. Prácticamente están obligando a las empresas a reconfigurar su negocio.
Ciertamente, entendemos las razones que han llevado al MTPE a aprobar una norma como la que se comenta, pero al mismo tiempo creemos que se podía lograr buenos objetivos con otros medios menos gravosos y más razonables: mejorar la fiscalización en tercerizaciones precarias y sancionarlas, exigir capital social mínimo a las empresas tercerizadoras (como sucede con la intermediación laboral) para que sean realmente empresas solventes, limitar la vinculación empresarial con segmentación fraudulenta (de manera similar a como ya sucede con la regulación Mype), etc.
La homologación de la situación laboral entre el personal propio y el tercerizado sí es un tema mucho más delicado ya que, no olvidemos, el negocio de la empresa tercerizadora no es el mismo que la empresa principal, su negocio es brindarle soporte en una actividad muy puntual, aunque sea propia de su giro o conexa a él. Fabricar un producto alimenticio es muy diferente a aportar el mero empaquetado.
Creemos que la norma en cuestión no logrará el objetivo que el MTPE se planteó. Además de poco técnica (por ejemplo, insiste con la supuesta cancelación de un registro que nunca se creó desde el 2008), peca de autosuficiente pues no fue consultada a las empresas, quienes son justamente su destinatario. Siempre que se legisla debe hacerse sobre la base de evidencia, es la regla de oro de toda autoridad cuyas decisiones impactarán, total o parcialmente, en la población.
La norma ya está siendo cuestionada, hay múltiples acciones (judiciales y administrativas) contra ella. Veremos qué sucede ahora que ya se cumplió el plazo y empezarán las fiscalizaciones de la Sunafil.
Álvaro García Manrique
Álvaro cuenta con casi 15 años de experiencia profesional en materia laboral. Es abogado titulado y cuenta con una Maestría en Administración de Negocios (MBA), con especialización en Recursos Humanos. Asimismo, dicta conferencias a nivel nacional en los temas de su especialidad y se desempeña también como docente universitario.
A lo largo de su práctica profesional ya egresado de la universidad, se ha desempeñado en la especialidad de Derecho Laboral, tanto en estudios de abogados y compañías privadas, como en ministerios y otras entidades públicas; llegando a ocupar incluso puestos directivos y de confianza. Esta múltiple experiencia le ha valido conocer y abordar la problemática laboral desde distintas ópticas, tales como la prevención y solución de conflictos, así como la gestión pública de las relaciones laborales.
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