Por Álvaro García Manrique – Abogado laboralista. MBA. Profesor de Derecho Laboral
Estando próximo a iniciar el plazo legal para la distribución de las utilidades por el año 2020, es conveniente analizar una circunstancia particular que rodeó ese ejercicio.
A raíz de la emergencia nacional por la pandemia del Covid-19 -que acaba de superar el año en nuestro país- y como parte de las medidas de aislamiento social obligatorio el Gobierno dispuso inicialmente el trabajo remoto en las empresas que realizan actividades no consideradas esenciales. Y, en caso de incompatibilidad de las funciones del trabajador con el trabajo remoto, o cuando aquel esté comprendido en grupos de riesgo (comorbilidades, por ejemplo), se debía otorgar una licencia con goce de haber, que los trabajadores debían recuperar según lo acuerden con su empleador; a falta de acuerdo, la recuperación se haría al término de la emergencia nacional.
En la evolución de la pandemia y ya en tiempos de reactivación económica, se dispuso que el trabajo remoto sea obligatorio para las trabajadoras gestantes y en periodo de lactancia. En estos casos, cuando sus funciones sean incompatibles con el trabajo remoto, debe asignárseles nuevas funciones que sí lo sean y, en caso de imposibilidad, se otorga licencia con goce de haber, recuperable también al término de la emergencia nacional.
Entonces, durante el año 2020 muchos trabajadores se han encontrado de licencia con goce de haber y, sobre todo, en muchos casos sin haber recuperado el tiempo de esa licencia al cierre del ejercicio, pues la emergencia nacional continúa hasta nuestros días. Aquí la cuestión es definir si ese tiempo de licencia sin goce de haber computa o no para el cálculo de las utilidades precisamente por el año 2020. Es probable que haya trabajadores de licencia con goce de haber desde el 16 de marzo de 2020 (aproximadamente el 80 % del año 2020), sin haber recuperado un solo día.
Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892 establece que el 50 % del total de las utilidades pasibles de distribución, será repartido en función de los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tales, según lo indica la norma, a los días real y efectivamente trabajados. El otro 50 % se calcula en función de las remuneraciones percibidas en el año.
Naturalmente, si lo que se pretende es compensar al trabajador por su colaboración en el logro de los objetivos económicos de la empresa, es razonable que se consideren únicamente los días en los cuales existió esfuerzo y despliegue de labores.
Ahora bien, el artículo 4 del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 009-98-TR), desarrollando un poco más el dispositivo legal en mención, señala que se entenderá por días laborados aquellos en los cuales el trabajador cumple efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deban ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso, que son:
- La licencia sindical.
- Los días de suspensión de la relación de trabajo como consecuencia del cierre temporal del establecimiento en aplicación de una sanción de índole tributaria.
- Los días de suspensión del vínculo laboral cuando se comprueba que la causal invocada por el empleador es inexistente o improcedente.
- Los días de incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional.
- La licencia por maternidad.
Nótese que la disposición bajo comentario exige que para que se consideren en el pago de las utilidades, debe tratarse de ausencias consideradas como laboradas para todo efecto, entiéndase “para todo efecto legal sin excepciones”.
Hacemos este hincapié, en la medida que en el ordenamiento laboral existen muchos días considerados como laborados para el pago de uno u otro beneficio o derecho, no así para todo efecto legal. Ejemplos: i) los días de descanso médico subsidiado que exceden los 60 primeros por accidente común; ii) el periodo dejado de laborar en caso de despido nulo declarado judicialmente como tal, es válido para beneficios de carácter laboral excepto para la determinación del récord vacacional (por lo tanto no es “para todo efecto legal”; iii) los feriados no laborables y de descanso semanal que no sean laborados, se consideran así para efectos del pago de remuneraciones y beneficios sociales pero no existe mandato legal expreso que señale que tendrán ese mismo carácter para todo efecto legal.
En el caso de la licencia con goce de haber compensable (recuperable) dispuesta para la pandemia de Covid-19, no ha sido establecida con carácter expreso que se considere como tiempo laborado “para todo efecto legal”. Por el contrario, la norma exige que debe recuperarse.
En consecuencia, si al 31 de diciembre del 2020 el trabajador que ha gozado de licencia con goce de haber compensable, no ha recuperado ese tiempo, dichos días no deberán ser considerados en la distribución de las utilidades correspondientes al año 2020. No obstante, el pago que recibió por esos días de licencia (pues se otorgó con goce de haber), sí deberá ser considerado en la distribución por el 50 % de remuneraciones, aunque aún no haya recuperado el tiempo de la licencia.
Sobre el autor:
Álvaro García Manrique
Álvaro cuenta con casi 15 años de experiencia profesional en materia laboral. Es abogado titulado y cuenta con una Maestría en Administración de Negocios (MBA), con especialización en Recursos Humanos. Asimismo, dicta conferencias a nivel nacional en los temas de su especialidad y se desempeña también como docente universitario.
A lo largo de su práctica profesional ya egresado de la universidad, se ha desempeñado en la especialidad de Derecho Laboral, tanto en estudios de abogados y compañías privadas, como en ministerios y otras entidades públicas; llegando a ocupar incluso puestos directivos y de confianza. Esta múltiple experiencia le ha valido conocer y abordar la problemática laboral desde distintas ópticas, tales como la prevención y solución de conflictos, así como la gestión pública de las relaciones laborales.
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