Por César Puntriano:
Se ha generado una justificada preocupación entre los empleadores en razón al reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional que declara constitucional a la restricción de tercerizar actividades nucleares fijada por el Decreto Supremo No. 001-2022-TR. La preocupación es plenamente justificada, por lo que pueden tomarse medidas anticipadas que pasamos a comentar.
Antes, recordemos que la Ley 29245 (2008), ley que regula los servicios de tercerización, permite que una empresa contrate a otra para que realice una etapa de su proceso productivo mediante el desplazamiento continuo de su personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa principal. Para la validez de la tercerización, la Ley exige que la contratista preste sus servicios por su cuenta y riesgo, que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, que sea responsable por sus actividades y que subordine exclusivamente al personal que emplee. No existe referencia alguna al núcleo del negocio.
En el año 2022, se modificó al reglamento de la referida Ley, a través del Decreto Supremo 001-2022-TR, el cual prohibió la tercerización para actividades que formen parte del núcleo del negocio, pues de ocurrir, esta sería ilegal y el Juez podrá ordenar que el personal de la contratista pase a ser contratado como personal directo de la empresa principal. El reglamento estableció cinco (5) criterios para identificar al núcleo del negocio de la empresa principal: 1. El objeto social de la empresa, 2. Lo que la identifica frente a sus clientes finales, 3. El elemento diferenciador en el mercado, 4. La actividad que genera valor agregado, y 5. La actividad que suele reportar mayores ingresos.
Indecopi, a través de distintas resoluciones declaró que prohibir la tercerización de actividades que constituyen núcleo del negocio constituía una barrera burocrática e ilegal, señalando que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) se encontraba impedida de sancionar a las empresas que tercerizaran actividades nucleares (Resolución 270-2023-CEB/Indecopi, entre otras).
A la fecha existe un proceso de acción popular en curso ante la Corte Suprema, quien conocerá el caso en vía de apelación (Expediente 756-2022). En primera instancia la Tercera Sala Constitucional de Lima declaró fundada en parte de la demanda y nulo el Decreto Supremo No. 001-2022- TR en el extremo que define al núcleo del negocio. También señaló que la prohibición de tercerizar actividades nucleares era constitucional siempre y cuando se tratara de una tercerización fraudulenta.
Recientemente, el Tribunal Constitucional, en el expediente No. 3097-2024-PA/TC, ha resuelto que la prohibición de tercerizar actividades nucleares es válida, pese a que la Ley no fija tal restricción. El TC destacó que el marco legal sobre tercerización exige la autonomía empresarial y prohíbe la mera provisión de personal. El Decreto Supremo cuestionado reforzó estos límites, y el TC concluyó que la limitación no resulta desproporcionada ni contraria a la libertad de empresa, ya que persigue un fin constitucional legítimo: proteger derechos laborales y evitar que la tercerización se convierta en un mecanismo de precarización.
Discrepamos con el TC pues el Decreto Supremo No. 001-2022-TR impone una restricción no fijada por la Ley y ello lo hace ilegal, lesionando a la libertad de contratación, libertad de empresa y afectando a la seguridad jurídica.
Es importante notar que la sentencia del TC no es vinculante para la Corte Suprema, que como señalamos, viene conociendo en segunda instancia la acción popular iniciada contra la restricción de tercerizar actividades nucleares contenida en el Decreto Supremo No. 001-2022-TR. Tampoco deja sin efecto lo que ha resuelto el Indecopi, por lo que SUNAFIL no puede sancionar a las empresas que tercericen actividades nucleares. En ese sentido, no corresponde cesar la tercerización de dichas actividades.
Pero, sugerimos identificar en qué casos las empresas vienen tercerizando actividades que calificarían como nucleares en base a la definición del Decreto Supremo con la finalidad de tener claridad respecto a las contrataciones que pudieran suponer un riesgo legal para las empresas más adelante.
Adicionalmente, es fundamental realizar un control del cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los contratistas pues si en el futuro se incorpora a dicho personal en planilla de las empresas principales, es importante que no cuenten con pasivos laborales.
Estaremos atentos a lo que suceda en la Corte Suprema, pudiendo ocurrir también que el Ministro de Trabajo, actual o el que venga en el nuevo gobierno, por fin acate lo ordenado en el Decreto Supremo No. 059-2025-PCM y derogue la restricción a la tercerización de actividades nucleares en tanto fue declarada como barrera burocrática e ilegal por Indecopi. Y si ello no ocurre voluntariamente, podrá recurrirse a la vía judicial para que suceda.
SUSCRÍBETE a Info Capital Humano y entérate las últimas novedades sobre el sector de Recursos Humanos. Conoce más, aquí.
