Por Álvaro García Manrique, Abogado laboralista. MBA. Profesor de Derecho Laboral.
En tiempos de un nuevo teletrabajo recientemente reglamentado -y con un antecedente que tuvo mucha acogida como el trabajo remoto- analicemos el derecho a la desconexión digital. Específicamente sobre cómo creemos que debe fiscalizarse por parte de la Sunafil.
Por su propia naturaleza y asociación directa con el tiempo de trabajo, el derecho a la desconexión digital es uno que requiere vigilancia constante de la Inspección del Trabajo. Para ello, la Sunafil debiera considerar las siguientes variables:
- Primero, tener claro los alcances de este derecho.
- En segundo lugar, los mecanismos de activación de la inspección más idóneos para que sea eficiente y efectiva.
- Seguidamente, reglas claras sobre la información que debe requerir la autoridad.
- Finalmente, las medidas inspectivas que se pueden adoptar.
Bajo nuestra legislación, no se configura la infracción a la desconexión digital sino hasta que el empleador coaccione, amenace o sancione a su trabajador por no atender el contacto digital.
Dicho esto, el presunto incumplimiento del derecho a la desconexión digital debería presuponer [casi] siempre una denuncia, por razones de eficiencia y eficacia. Su vigilancia debiera ser, entonces, principalmente a demanda y con conocimiento de la identidad del(os) denunciante(s), por lo que deberá(n) levantar la reserva de su identidad como ya sucede en materia de actos de hostilidad, discriminación, entre otros. No es algo nuevo para la inspección del trabajo[1].
Sostenemos esto porque los dos elementos que comprobarán objetivamente el incumplimiento están en poder del trabajador (dispositivo digital que recibe la llamada, mensaje o correo electrónico) o es él quien lo visibilizará (coerción, intimidación o sanción).
A diferencia de la generalidad de las materias fiscalizables por la inspección, en este caso la fuente de prueba está en poder del trabajador y no del empleador.
Imaginemos que la Sunafil implementa un operativo [no hay denuncia previa] sobre desconexión digital en una empresa en particular, el inspector tendría que, primero, identificar un universo de trabajadores presuntamente afectados, para luego proceder a solicitarles sus dispositivos digitales en los cuales el inspector presume, sin mayor sustento que su intuición, que demostrarían el contacto digital. Todo ello para, también por mera intuición sin evidencia previa, intentar identificar el acto de coerción o intimidación por no haber atendido el contacto digital. En este contexto, asistimos claramente a una inspección que sería poco o nada eficiente. Una inspección que, por el contrario, inicie con previa denuncia del trabajador o trabajadores, permitirá una rápida focalización de la investigación.
Por otro lado, la actuación inspectiva para este derecho es esencialmente documental. Salvo que el caso concreto lo amerite o por criterio diferente del inspector, creemos que para la comprobación de la infracción será suficiente acceder al contacto digital y al acto de coerción o intimidación.
No bastaría el solo dicho del denunciante para imputar la infracción; de haber escasez de evidencia aportada por el presunto afectado y poca o nula evidencia obtenida por el inspector, habría que desestimar la denuncia. Por ello, si el caso lo amerita, la inspección deja de ser meramente documental y deberá haber visita del inspector en el centro de trabajo para obtener más evidencia.
Otro aspecto relevante es la naturaleza de la infracción, si acaso es pasible de subsanación o no por parte del empleador. Recordemos que las infracciones son subsanables cuando “los efectos de la afectación del derecho o del incumplimiento de la obligación, puedan ser revertidos”[2]. Por oposición, una infracción será insubsanable cuando estos efectos no puedan ser revertidos.
En el caso de la desconexión digital, al precisarse el acto de coerción, intimidación o sanción por parte del empleador, consideramos que se trataría de una infracción insubsanable pues el trabajador ya fue intimidado y no es posible retroceder en el tiempo para “anular” esa situación. Por tales razones, somos de la opinión que, a la comprobación por el Inspector de Trabajo de la infracción al derecho a la desconexión digital, no cabe la medida inspectiva de requerimiento sino la emisión del acta de infracción y posterior inicio del procedimiento administrativo sancionador[3].
[1] Numeral 7.4.5 de la Directiva N° 002-2017-SUNAFIL/INII “Servicio de atención de denuncias laborales” (Versión 04), aprobada por Resolución de Superintendencia N° 204-2020-Sunafil.
[2] Artículo 49 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo.
[3] Para un mayor análisis sobre la desconexión digital puede revisarse el siguiente trabajo del mismo autor. García Manrique, Álvaro. (2022). “La jornada laboral en el trabajo remoto y la desconexión digital”. Laborem, 19(26), pp. 53–74.
Sobre el autor:
Álvaro García Manrique
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Magíster en Administración de Negocios (MBA) por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), con especialidad en Recursos Humanos.
Más de 17 años de experiencia profesional en relaciones laborales en instituciones privadas y públicas.
Profesor de Derecho Laboral y autor de diversos artículos en materia laboral.
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