El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892 establece que el 50% del total de las utilidades a distribuir al personal, será repartido en función de los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tales, según lo indica la norma, a los días real y efectivamente trabajados. El otro 50% se calcula en función de las remuneraciones.
Naturalmente, si lo que se pretende es compensar al trabajador por su colaboración en el logro de los objetivos económicos de la empresa, es razonable que se consideren únicamente los días en los cuales existió esfuerzo y despliegue de labores, excluyendo los días en que no los hubo como son, entre otros, los días de descanso vacacional, los feriados y el descanso semanal obligatorio (domingo). Claro está, salvo que el trabajador haya laborado en tales días en cuyo caso, obviamente, sí ingresarán al universo de días trabajados.
Ahora bien, el artículo 4 del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 009-98-TR), desarrollando un poco más el dispositivo legal en mención, señala que se entenderá por días laborados aquellos en los cuales el trabajador cumple efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deban ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.
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Sobre esto último, la legislación laboral considera las siguientes ausencias como días laborados para todo efecto, por mandato legal expreso, entre otros, las licencias sindicales, los días de cierre temporal del centro de trabajo por sanción de la autoridad tributaria, los días de suspensión perfecta inexistente o improcedente, así como la licencia por maternidad. Todos ellos por mandato legal expreso, como exige la normativa sobre utilidades.
Sin embargo, los días de licencia por paternidad, aquella que corresponde al padre por un total de 10 días calendario -y que se puede extender según las circunstancias- no reciben el mismo tratamiento pues no computan para las utilidades, pese a que el hecho objetivo que da origen es el mismo (nacimiento de hijo). No hay justificación, es un tratamiento abiertamente discriminatorio al no existir razón objetiva que justifique el tratamiento diferenciado entre ambas licencias.
Eso sí, tal como está regulada la licencia por paternidad, para el legislador peruano el rol del padre en los nacimientos es principalmente de asistencia a la madre, más que al recién nacido. Si bien es cierto la licencia por paternidad en nuestra legislación siempre es postnatal, está diseñada esencialmente para cuidar a la madre. Ha habido una mejora hace ya algunos años, al ampliarse esta licencia de 4 días hábiles a 10 días calendario, pero con esta ampliación sigue siendo muy inferior a la licencia por maternidad (10%), lo que evidencia que el papel principal del padre, para el legislador, es apoyar hasta la estabilización de la madre luego del parto.
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Nótese que la licencia por paternidad también es inferior a la licencia por adopción. Entonces, para la ley es menor el tiempo de cuidado que necesita el recién nacido que una persona ya nacida, considerando que no es común adoptar recién nacidos sino niños ya con cierta edad. Tampoco hace mucho sentido esta diferencia.
Quizá esta percepción sobre la finalidad de la licencia por paternidad que destaco, sea la “justificación” para que los padres no puedan computar los días de ausencia al cálculo de su participación en las utilidades y, por el contrario, las madres sí suman sus días de licencia.
Es más, no solo hay discriminación sino hasta desorden. Para las utilidades, la madre computa los días de maternidad pero no los ingresos de esos días ya que el subsidio otorgado por la seguridad social no es remunerativo; mientras que el padre no computa los días de licencia pero sí los ingresos de esos días ya que los asume el empleador como remuneración y no como subsidio de la seguridad social.
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En todo caso, mejor deberíamos apuntar a repensar la licencia por paternidad, ahora de forma integral. Primero, cambiar el enfoque de asistencia a la madre a uno de asistencia al recién nacido, compartida con la madre. Tras ello, habría que definir cuál es el número ideal de días de licencia, e incluso evaluar si se incorpora como riesgo social con subsidio de la seguridad social. De lo contrario seguiremos aumentando de a pocos el número de días a modo de “avances” que no atacan el fondo del problema, que es lo que se ha venido haciendo. Las utilidades son solo una parte del problema en la licencia por paternidad.
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